Nos últimos meses, duas importantes notícias sobre precedentes jurisprudenciais foram veiculadas, podendo ocasionar as empresas créditos de PIS/COFINS, ambas envolvendo os valores de ICMS ST.
No primeiro caso, a 1ª turma do STJ no julgamento do REsp 1.428.247, em decisão por maioria, entendeu ser possível o creditamento de PIS e Cofins sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, fato rechaçado pela RFB, que em diversos momentos manifestou seu entendimento de forma contrária (vide IN 404/03 e na Solução de Consulta nº 106/04 da Cosit).
Para a ministra Regina Helena Costa: “na sistemática não-cumulativa, não é necessário, para se apurar o crédito, ter havido incidência das mencionadas contribuições na etapa anterior da cadeia produtiva, e o valor do imposto estadual antecipado integra o custo de aquisição da mercadoria destinada à venda". O voto foi seguido pelos ministros Napoleão Nunes e Benedito, ficando vencidos os ministros Gurgel e Kukina.
Resta claro que, o ICMS ST, destacado e somado ao total da nota, em uma sistemática de formação de preço pelo adquirente revendedor compõe o custo do produto, sendo o direito ao crédito perfeitamente justificável.
Porém, pelo fato de ser tributo cobrado de forma antecipada, a RFB entende que não comportaria o crédito.
Já no início de setembro, a 3ª turma do TRF da 5ª região (Processo: 0804806-34.2019.4.05.8300), contrariando entendimento da Fazenda Nacional, decidiu que os valores devidos a título de ICMS-ST devem ser excluídos do cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, por não constituir faturamento ou receita bruta.
A decisão beneficia os atacadistas/varejistas de produtos monofásicos, pois tem implicações sobre o ICMS recolhido em regime de substituição tributária, quando o fornecedor faz o recolhimento antecipado do ICMS que seria devido pela atacadista/varejista.
Já havia um precedente, favorável aos contribuintes, julgado pelo STF no RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto ao ICMS comum, mas este acórdão aplica o entendimento, também, para o ICMS em regime de substituição tributária.
Segundo o entendimento do TRF-5, o ICMS-ST (substituição tributária), recolhido pelo fornecedor, pode ser excluído do cálculo do PIS e Cofins da empresa revendedora, mesmo que estivesse dispensada de fazer o recolhimento do tributo já antecipado pelo fornecedor na revenda.
Dispõe o julgado:
"Da definição de faturamento aproveitada pelo STF, pode-se concluir que, apesar de se constituir regime diferenciado de responsabilidade pelo pagamento do tributo devido, deve-se reconhecer que valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário (ICMS/ST) deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, seja no regime de apuração cumulativa ou no regime de apuração não cumulativa, porque este não constitui faturamento ou receita bruta do contribuinte, mas sim ônus fiscal."
O relator, desembargador Rogério Fialho Moreira, destacou que, considerando o redimensionamento do critério quantitativo do PIS e da Cofins, "o que se busca restituir/compensar não é o valor do ICMS recolhido, e sim o valor indevidamente computado na base de cálculo das referidas contribuições".
O colegiado assegurou o direito à compensação/restituição das parcelas recolhidas sob esse título, observando-se a prescrição quinquenal, a taxa SELIC e o art. 170-A do CTN, sob total gerência da administração tributária, e conforme a legislação vigente à época do encontro de contas.
Fontes:
https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI310066,101048-TRF5+determina+exclusao+do+ICMSST+da+base+de+calculo+do+PIS+e+da
https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI313263,101048-STJ+E+possivel+ICMSST+gerar+creditos+de+PISCofins