Para qual Estado é devido o ICMS nas operações de importação, especificamente nos operações triangulares e nas importações por conta e ordem e por encomenda? Os entendimentos diversos exarados pelos fiscos estaduais ao longo dos anos acabaram por gerar esta polêmica.
Alguns Estados, como Paraná e Santa Catarina, sempre entenderam que o local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do ICMS, é onde estiver situado o importador, porque nas operações de importação de mercadorias ocorrem dois fatos geradores do ICMS:
a) Um na entrada da importação;
b) Outro quando da saída, por ocasião da venda dessas mercadorias a outro Estado.
O texto constitucional em seu art. 155, § 2º, IX, “a” determina que o imposto é devido ao Estado onde estiver situado o domicilio ou o estabelecimento destinatário da mercadoria .
Apesar do entendimento doutrinário majoritário, alguns Estados como São Paulo, Pernambuco, Bahia, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, entre outros, interpretam a questão de forma distinta da exposta, entendendo que o ICMS é devido ao Estado do estabelecimento onde ocorre a entrada física da mercadoria importada.
Assim, na hipótese de uma mercadoria importada por um estabelecimento do Paraná, com desembaraço em Santos/SP e cliente comprador (entrada física) situado na Bahia, para quem será devido o ICMS?
O fisco Paranaense irá exigir para o Estado importador e o fisco Baiano irá exigir o ICMS para o destino físico.
Neste caso, o importador ficava sem saber para quem recolher o ICMS, indeciso sobre a aplicação do entendimento de um ou outro Estado, criando assim várias complicações.
Contudo, a 2ª Turma do STF, ao analisar dispositivo do artigo 155 da Constituição, decidiu (RE 405.457) que o ICMS é devido ao Estado importador.
Afirmou que a parte final do dispositivo constitucional estabelece a competência para arrecadação do ICMS incidente sobre operações de importação com base no princípio da territorialidade: “O destinatário a que alude o dispositivo constitucional é o jurídico, isto é, o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade do bem, ou seja, o importador adquirente”.
Afirmou ainda o Ministro Joaquim Barbosa: “O que se indaga é quem foi o importador, pessoa efetivamente responsável pelo negócio jurídico que subsidiou a operação que trouxe os produtos ao território nacional”.
Assim, podemos afirmar que o entendimento do Estado do Paraná e Santa Catarina ganhou força com esta decisão