Em parecer, PGR defende modulação da decisão sobre ICMS na base do PIS/Cofins

PGR defende efeitos ex nunc, ou seja, a partir do julgamento dos embargos sobre o tema pelo STF

A Procuradoria-Geral da República (PGR) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) parecer no qual defende que o entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tenha efeitos ex nunc, ou seja, valha a partir do julgamento do Supremo sobre o tema. O posicionamento, na prática, inviabilizaria a restituição, pelos contribuintes, dos valores pagos a maior das contribuições nos últimos 5 anos.

O parecer foi apresentado pouco menos de 15 dias após a relatora do caso no STF, ministra Carmen Lúcia, conceder vistas para que o MPF se manifestasse sobre o tema. O documento deixa o caso pronto para julgamento pelo Plenário, porém não há previsão sobre a inclusão dos embargos em pauta. O julgamento que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins, no RE 574.706, data de março de 2017.

Para embasar que a decisão tenha apenas efeitos “para frente” a PGR salienta que o posicionamento do Supremo implica em uma modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de operações e pode acarretar o pagamento de “vultosas” restituições.

“Todos esses riscos, somados à atual e notória crise econômica por que passa o país e à necessidade de dar-se primazia ao equilíbrio orçamentário financeiro do Estado” gerariam a necessidade da modulação, de acordo com o documento assinado pela Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge.

Destacado X Pago

O parecer, entretanto, não toca em um ponto elencado como relevante pelos contribuintes. O MPF não defende qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelas empresas.

A redução da base de cálculo e possíveis restituições serão maiores caso o Supremo decida que o ICMS destacado pode ser excluído. Isso porque o tributo que consta na nota fiscal não sofreu reduções por conta de eventuais créditos que os contribuintes tenham direito.

Fontes próximas ao caso temem, porém, que o assunto sequer chegue a ser analisado pelo Supremo, já que não integrou os julgamentos em 1ª e 2ª instância.

O advogado Leandro Lucon, do escritório Finocchio e Ustra Sociedade de Advogados, lembra, porém, que o tema consta nos embargos apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). “O Supremo deveria apreciar, senão vamos ter uma celeuma muito grande para ser resolvida futuramente”, afirma.

Outro temor é que uma eventual modulação com efeitos “ex nunc” prejudique não apenas os contribuintes que pretendiam pedir restituição, mas também os que já conseguiram restituições por conta de decisões judiciais transitadas em julgado. Isso porque um posicionamento do Supremo poderia motivar o ingresso, pela União, de ações rescisórias, utilizadas para questionar decisões dadas em processos já finalizados.

A discussão sobre a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins envolve cifras bilionárias. De acordo com o Projeto da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020, o impacto da decisão do Supremo seria de R$ 229 bilhões em cinco anos.

Um estudo recente do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT) estimou em até R$ 485 bilhões o impacto do julgamento. O dado foi calculado com base no ICMS destacado em nota fiscal.

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/parecer-pgr-modulacao-icms-pis-cofins-05062019

Liminar afasta restrição de exclusão do ICMS do PIS e da Cofins

O valor do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais. O entendimento é da juíza Ana Lucia Petri Betto, da 13ª Vara Cível Federal de São Paulo, ao afastar a aplicação da solução de consulta Cosit 13, da Receita Federal.

Na ação, uma empresa paulista alegou que a solução de consulta contraria o decidido pelo Supremo Tribunal Federal que, em 2017, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706).

Após a decisão do Supremo, a Receita elaborou a solução de consulta entendendo que somente deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS a recolher, e não o destacado em notas fiscais. Isso por causa da sistemática da não-cumulatividade, a qual prevê a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores.

Para a juíza Ana Lucia Petri Betto, no entanto, o raciocínio da Fazenda está errado. "Embora o contribuinte apenas recolha, de forma direta, a diferença positiva de ICMS, se houver, é certo que o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, como constitucionalmente delimitado pelo STF", explicou.

Assim, ela concedeu a liminar determinando que o ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins seja apenas o destacado na nota fiscal. A empresa beneficiada pela decisão foi representada pelo advogado Daniel Moreti, do Fogaça Moreti Advogados.

Clique aqui para ler a liminar.

https://www.conjur.com.br/dl/liminar-afasta-restricao-exclusao-icms.pdf

5006868-53.2019.4.03.6100

https://www.conjur.com.br/2019-jun-03/liminar-afasta-restricao-exclusao-icms-pis-cofins?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+04+de+junho+de+2019+%26amp%3B%2310052%3B

As turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) têm decisões divergentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema foi julgado no começo do ano pelas cinco turmas da 3ª Seção, com resultados que variam desde a aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que determinou a retirada do imposto estadual, até a adoção de precedente contrário do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

As decisões ainda não são unânimes porque a questão ainda não foi completamente finalizada pelo Supremo. Está pendente recurso (embargos de declaração) apresentado pela Fazenda Nacional para tentar reduzir o prejuízo aos cofres públicos.

Com a pendência, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf decidiu, em fevereiro, manter o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Os conselheiros negaram o pedido de ressarcimento feito pela Constroem Construtora e Empreendimento para o intervalo entre abril de 1998 e junho de 2006.

No julgamento (processo nº 10860.000632/2008-62), aplicaram precedente do STJ e consideraram impossível adotar a tese do Supremo por falta de trânsito em julgado — ainda haver recurso pendente. Por não ser definitiva, a decisão não é vinculante para o Carf, segundo afirma em seu voto o relator, conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.

Em sessão realizada no dia seguinte, o mesmo entendimento foi adotado, por maioria de votos, em processo envolvendo a Balaroti Comércio de Materiais de Construção (nº 10980.940 170/2011-57). O acórdão diz que, com base no regimento interno, deveria ser reproduzida nos julgamentos do Carf a decisão do STJ.

Na 1ª Turma da 2ª Câmara, porém, o entendimento é contrário. Os conselheiros têm aplicado, por maioria de votos, a decisão do STF e determinado a realização do cálculo do ICMS a ser retirado pela Delegacia Regional de Julgamento (DRJ). Um dos casos (nº 13804. 005429/ 2008-45), julgado em fevereiro, envolve a Dow Brasil Indústria e Comércio de Produtos Químicos.

Em seu voto, o conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade afirma que a aplicação da decisão do Supremo encontra reforço no fato de o próprio STJ não mais estar aplicando o seu antigo posicionamento. “A Corte Superior de Justiça, de modo reiterado, está decidindo de acordo com o julgado no RE 574.706”, diz.

A 2ª Turma da 3ª Câmara também aplica a repercussão geral, mas com a limitação imposta pela Solução de Consulta nº 13, editada em 2018 pela Receita Federal. Ou seja, exclui apenas o ICMS efetivamente recolhido — e não o destacado em nota fiscal. Em fevereiro, o entendimento foi adotado em processo da Chroma Veículos (nº 13839.001355/ 2007-90), também por maioria de votos.

Os conselheiros da 1ª Turma da 3ª Câmara também aceitam o entendimento do Supremo. Porém, consideram ser necessário analisar requisitos relacionados ao crédito a receber. O contribuinte teria que demonstrar se a apuração do PIS e da Cofins foi correta.

Em janeiro, entendimento neste sentido foi proferido por meio do voto de qualidade — o desempate pelo presidente do colegiado. O processo (nº 160 95.000705/2009-00) é da Transportadora Tegon Valenti.

Já na 1ª Turma da 4ª Câmara, os julgamentos são suspensos para aguardar o trânsito em julgado da repercussão geral no STF. Em março, os conselheiros, por maioria de votos, decidiram desta forma em processo da Metropolitana Comércio e Serviços (nº 10980. 912662/2012-33).

Na Câmara Superior, ainda não há decisão sobre a tese. “O contribuinte fica quase como numa loteria”, afirma a advogada Diana Piatti Lobo, do escritório Machado Meyer Advogados, sobre a falta de uniformidade nas decisões das turmas do Carf. Nesses casos, os contribuintes precisam recorrer à instância superior, apresentando decisão sobre a mesma tese com entendimento divergente, o chamado paradigma.

Apesar de pendentes embargos de declaração no STF, o julgamento foi público e divulgado e já definiu o mérito, segundo Diana. “A turma que ainda insiste em decidir pela aplicação do posicionamento do STJ entra em confronto com a jurisprudência dominante”, acrescenta a advogada.

De acordo com ela, as decisões do Carf são relevantes especialmente para os contribuintes que já estão discutindo a restituição do de pagamento feito a maior ou compensação administrativa dos créditos reconhecidos nas ações judiciais transitadas em julgado.

“Temos um tipo de casuísmo a depender da turma que o processo cai”, diz o advogado Júlio Cesar Soares, do escritório Dias de Souza Advocacia. Ele destaca que em determinadas turmas, apesar de não aplicarem a decisão do STF por não haver trânsito em julgado, os conselheiros se consideram vinculados à Solução de Consulta nº 13. “Na maioria das turmas os conselheiros representantes da Fazenda aplicam a solução de consulta”, afirma.

De uma forma ou de outra, acrescenta, o contribuinte acaba precisando procurar o Judiciário. Mesmo que seja para discutir a retirada do ICMS recolhido, conforme entendimento da Receita Federal. “Ir para a Justiça discutir algo que, teoricamente, o Supremo já julgou, é prejudicial para a empresa.”

Por meio de nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que aguarda a finalização do julgamento da matéria pelo Supremo, com a apreciação dos embargos. Segundo o Carf, sem o trânsito em julgado, a decisão dos ministros não vincula seus julgadores.

Fonte: Valor Econômico