Por: Amal Nasrallah

Publicado em: Tributário nos bastidores

Nas operações de industrialização por encomenda, os chamados encomendantes, que são em geral sociedades industriais, remetem mercadoria e materiais de sua propriedade para industrialização, no estabelecimento de outra empresa industrial.

Essa outra empresa realiza o processo de industrialização e depois remete o produto para o encomendante, para que este continue o processo de industrialização ou proceda sua comercialização.

Ocorre que existe divergência sobre o imposto que incide nessa operação, se o ICMS de competência estadual ou o ISS de competência municipal.

Esse tema foi apreciado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que nas operações de industrialização sob encomenda cujo bem produzido é destinado à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, NÃO INCIDE O ISS (decisões a saber ADI 4389 MC, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado Em 13/04/2011; ARE 839976 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015; RE 606960 AgR-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014 e AI 803296 AgR, Relato: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).

No julgamento da ADI 4389 MC proposta no STF, em sede liminar, foram analisadas as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Pois bem, neste julgado o Supremo Tribunal Federal concluiu o seguinte:

(i) Para decidir o conflito entre o ISS e o ICMS nas operações de industrialização sob encomenda, a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo; (ii) Caracterizar a fabricação ou industrialização de mercadorias, cuja operação se encontra no meio do ciclo de fabricação de um produto final a ser colocado no mercado, como serviço, é equivocado e implica o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias que fabricam a encomenda e impede o creditamento pelas empresas adquirentes

(iii) Além disso, exigir ISS, ao invés de ICMS nestas operações gera uma distorção na não-cumulatividade do ICMS, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo, que é diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias, pois introduz um imposto cumulativo, no caso, o ISS, no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo, ICMS. Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade (artigo 155, II e § 2º, inciso I da CF) e oneram-se os custos dos fabricantes e encomendantes.

No entanto, referida ação de controle concentrado ainda aguarda julgamento final.

Existe também outra controvérsia, que teve repercussão geral conhecida, que aborda item diverso da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, qual seja, o subitem 14.05 (14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer). Trata-se do RE 882461 RG, Relator: Min. Luiz Fux.

Esse tema envolve milhares de empresas que estão em situação de insegurança jurídica, pois há controvérsia sobre o ente político que pode exigir o imposto.

No nosso entendimento, a incidência é do ICMS, pois o serviço que se submete ao ISS é aquele prestado ao usuário final. Se há uma atividade realizada para outra empresa como etapa do processo de industrialização ou comercialização, a operação não se submete ao ISS, mas ao ICMS.

Por outro lado, quando o beneficiamento é realizado sobre objeto de propriedade do encomendante, sem agregação de valor ou sem finalidade industrial ou comercial, é considerado um serviço, submetido ao ISS.

Por estas razões as atividades de beneficiamento, galvanoplastia e congêneres de quaisquer objetos em processo de industrialização, não estão submetidas ao ISS, porque não se finalizou o ciclo de circulação da mercadoria. Vale dizer, há configuração de uma prestação de serviço relacionada na Lista de Serviços para usuário final, mas a realização de etapas de processo de elaboração de produto para posterior comercialização ou para terceiro.

Aguardamos ansiosamente que o STF coloque o tema em pauta, para que sejam sanados os problemas decorrentes dessa divergência e seja colocado um ponto final em milhares de autos de infração sobre a questão.

Fonte: https://tributarionosbastidores.com.br/2020/07/stf-decidira-se-nas-operacoes-de-industrializacao-por-encomenda-incide-o-iss-ou-icms/

PGR defende tributação de ICMS sobre comércio eletrônico de softwares

Tributaristas afirmam que parecer fixa entendimento oposto ao defendido pela procuradoria em 2019

ALEXANDRE LEORATTI - BRASÍLIA

10/01/2020 09:28

Em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), a tributação de softwares coloca em lados opostos a Procuradoria-Geral da República (PGR) e tributaristas. Enquanto a primeira, por meio de parecer, defende a incidência de ICMS sobre operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos, advogados consideram que o posicionamento da PGR não acompanha o desenvolvimento tecnológico digital por não distinguir as diferentes tecnologias no mercado.

A incidência de tributos sobre softwares e outras mercadorias tecnológicas é considerado um assunto “problemático” no Direito Tributário, já que há um rápido desenvolvimento nas novas tecnologias sem o acompanhamento na mesma velocidade pelo Poder Judiciário.

O parecer assinado procurador-Geral da República, Augusto Aras, é referente à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5958), que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) e contesta a constitucionalidade do Convênio ICMS 106/2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que estabelece as hipóteses para a incidência do ICMS.

Segundo o Convênio ICMS, o imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização dos produto digitais.

A requerente da ADI 5958, a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), afirma que a incidência de ICMS sobre as mercadorias digitais gera uma bitributação, pois as operações com programas de computador já estariam submetidas à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Além disso, a associação alega que o convênio desrespeita a Constituição Federal, que confere competência ao Senado Federal para definir alíquotas de ICMS incidentes nas operações interestaduais com mercadorias.

A PGR afirma na manifestação que o Convênio ICMS 106/2017 confere o tratamento uniforme ao comércio eletrônico de bens e mercadorias digitais padronizadas (softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres), por meio de transferência de dados (download ou streaming).

“Com o avanço tecnológico que possibilita aquisição de mercadorias digitais padronizadas por transferência eletrônica de dados (via download ou streaming), o Supremo Tribunal Federal entendeu incidir o ICMS sobre software adquirido por meio eletrônico”, afirmou Augusto Aras por meio do parecer.

O documento da PGR utiliza como base duas decisões do STF. A primeira está relacionada ao RE 176.626, de abril de 1999 e de relatoria do ministro aposentado Sepúlveda Pertence. A decisão indica que os chamados “softwares de prateleira”, que são produzidos em massa, sem individualização do usuário, deveriam ter a incidência do ICMS sobre a sua comercialização.

A outra decisão citada pela PGR foi o RE 285.870, de relatoria do ministro aposentado Eros Grau. A decisão também assevera que há a incidência de ICMS sobre os softwares.

Segundo a PGR, as mercadorias digitais devem ser interpretadas de acordo com a jurisprudência do STF, de modo que as operações que envolvam a aquisição de mercadorias digitais padronizadas por transferência eletrônica de dados são tributadas pelo ICMS.

“Se o bem ou mercadoria digital (softwares, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres) é posto para venda no comércio (seja por meio físico ou digital), incidirá o ICMS. Todavia, se esses produtos digitais forem desenvolvidos por encomenda do adquirente, incidirá o ISS”’, assevera o parecer ao contestar uma suposta bitributação gerada pelo Convênio ICMS 106/2017.

Tributação e Controvérsias

Segundo o tributarista Allan Fallet, sócio do Amaral Veiga Advogados, parte da controvérsia sobre a tributação de softwares tem como base a decisão do STF que indeferiu a liminar pleiteada na ADI 1945, em maio de 2010. Por meio do recurso pretendia-se o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo da legislação do estado de Mato Grosso que determinava a incidência do ICMS sobre o download de software.

“Apesar de ser uma decisão em sede de liminar, devendo somente ser pacificada quando for julgado o mérito – o que não parece ter sido levado em consideração pelo Parecer da PGR – o posicionamento do STF indica que deveria incidir o ICMS sobre a disponibilização de softwares via download, não havendo distinção na venda em CD/DVD ou através da internet”, explica Fallet.

O advogado afirma que o parecer da PGR também gera a mesma confusão sobre qual tipo de software deve ser tributado.“Não se deve confundir software com conteúdo digital, que são as imagens, textos e bancos de dados armazenados em formato digital, denominados bits, produzidos e reproduzidos por softwares aplicativos”, afirma.

Para Gustavo Amaral, sócio da área tributária do Paulo Cezar Pinheiro Carneiro Advogados, a tributação de mercadorias digitais, incorpóreas, é um desafio para o ICMS, pois não existe um produto físico para ser tributado.

Ele critica o fato de o parecer da PGR ter o entendimento oposto à manifestação feita na ADI 5866, em maio de 2019. Na ocasião, a PGR afirmou que o Confaz não tem competência para criar critérios “uniformes” para a substituição tributária e antecipação de ICMS.

“A incerteza é ainda maior porque o novo parecer salta para a conclusão oposta à do parecer anterior, dado cerca de um ano meio antes, sem estabelecer qualquer diálogo e sem indicar se é uma mudança de posição, se há alguma distinção, ou se os motivos determinantes variam conforme o caso”, assevera Amaral.

Fonte: JOta

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pgr-icms-softwares-10012020?utm_source=JOTA+Full+List&utm_campaign=d56de5225d-EMAIL_CAMPAIGN_2019_03_29_08_43_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_5e71fd639b-d56de5225d-380968001

O Supremo Tribunal Federal (STF) agendou para o dia 1º de abril, conhecido como “dia da mentira”, o julgamento que pode limitar o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. A análise pode custar R$ 250 bilhões para a União e é uma das mais aguardadas pelas empresas na Corte.

O recurso estava na pauta deste mês, mas o julgamento foi adiado pelo ministro Dias Toffoli, presidente do Supremo, porque não haveria tempo para a conclusão. O STF decidiu em 2017 excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins.

Porém, desde a conclusão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) tenta limitar a aplicação da decisão. Logo após o julgamento, o pedido foi feito na tribuna, em embargos de declaração.

Algum tempo depois, a Receita Federal ainda levantou outro ponto: se o ICMS a ser retirado da base de cálculo das contribuições seria o efetivamente pago ou o meramente declarado, o que altera o valor em discussão. Esta questão também deverá ser debatida pelo Supremo nos embargos.

Desde a decisão do STF, outras Cortes já aplicam o precedente, inclusive para teses similares, como a da exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins. A PGFN tem pedido a suspensão dos processos, mas diversas empresas já conseguiram decisão final, contra a qual não cabe mais recurso.

Fonte: https://valor-globo-com.cdn.ampproject.org/c/s/valor.globo.com/google/amp/legislacao/noticia/2019/12/17/supremo-define-nova-data-para-julgar-icms-no-piscofins.ghtml

Em meio aos potenciais prejuízos à Zona Franca de Manaus na Proposta de Emenda Constitucional 45/2019, a chamada PEC da Reforma Tributária, o Governo do Amazonas acaba de conquistar um importante apoio nacional no projeto do deputado federal Baleia Rossi (PMDB/SP), que pode ajudar a salvaguardar o modelo e que tem tramitação acelerada na Câmara Federal.

Em Carta Aberta do Conselho de Secretários de Fazenda (Consefaz), na última quinta-feira (04/07), secretários estaduais de Fazenda de todo o país definiram proposta de emenda à PEC 45, e apoiaram, em caráter oficial, a excepcionalidade da Zona Franca de Manaus como modelo de desenvolvimento regional incentivado no novo sistema tributário.

A decisão acontece após um intenso trabalho de convencimento e sensibilização dos representantes das secretarias de Fazenda do país por parte da Secretaria de Fazenda do Amazonas (Sefaz-AM). Em maio, a Sefaz reuniu técnicos estaduais da Fazenda de todo o país em Manaus e aprovou, em caráter preliminar, o apoio à Zona Franca como exceção tributária nas propostas de reforma que estão sendo produzidas pelo Comsefaz.

No documento assinado ontem (05/07) por 26 estados e pelo Distrito Federal, o Conselho ratificou a decisão prévia, definindo a inclusão de “mecanismos de compensação de perdas e de redução de desequilíbrios regionais, bem como tratamento tributário favorecido à Zona Franca de Manaus”. Agora, será finalizado um texto com a proposta de emenda à PEC a ser enviada ao Congresso Nacional, que será discutido também com os parlamentares, Suframa, prefeitura e demais órgãos envolvidos com o tema

O secretário de Fazenda do Amazonas, Alex Del Giglio, comentou a conquista do Amazonas. “É importante salientar a sensibilidade dos secretários de Fazenda do país em manter a ZFM como área de exceção constitucional, a fim de reduzir os desequilíbrios regionais e preservar a maior floresta tropical do planeta”, declarou. “Sem a exceção, o modelo de unificação de tributos e a tributação no destino traria grandes prejuízos ao Amazonas. Por isso há necessidade de um olhar diferenciado”, acrescentou ele.

“Foi um trabalho de convencimento que levou em conta o fato de que a Zona Franca de Manaus é essencial na preservação da Floresta Amazônica, assim como da receita tributária do estado e dos fundos ligados à arrecadação do Polo Industrial, como o que mantém a Universidade do Estado do Amazonas (UEA)”, destacou também o coordenador do Comitê de Assuntos Tributários Estratégicos do Estado do Amazonas, Nivaldo Mendonça

Próximos passos – O Comitê de Assuntos Estratégicos (Cate) se reúne na próxima quarta-feira (10/07) e irá discutir próximos passos, como a articulação com o Governo Federal (que também deve apresentar proposta de reforma tributária ao Congresso) e com os atores políticos do Congresso Nacional, em especial a bancada amazonense na Câmara e no Senado.

Governador criou comitê – Em junho, o governador Wilson Lima assinou o decreto de criação do Comitê de Assuntos Tributários Estratégicos (Cate). O grupo formalizou o trabalho que já vinha sendo desenvolvido pela Sefaz-AM desde o início do ano, no acompanhamento das propostas de Reforma Tributária que tramitam no Congresso Nacional.

A atenção especial se deve ao fato de que as propostas, em geral, criariam uma nova categoria de tributo unificado, sem garantir os incentivos fiscais que consolidaram o modelo da Zona Franca de Manaus

“Se os tributos forem extintos e o novo imposto não prevê benefício, a Zona Franca fica sem continuidade, portanto os empregos, a geração de renda direta e indireta, a receita do Estado, tudo fica inviabilizado”, explica o secretário executivo da Receita, Dario Paim, que atua pelo Amazonas no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

Mais informações: Assessoria de Comunicação da Secretaria de Estado de Fazenda (Sefaz-AM): Felipe Wanderley (98129-7281) e Juliana Maquiné Cruz (99382-0768).

Fonte: SEFAZ AM