Surpreendentemente tivemos uma publicação oficial que afirma o entendimento adotado pela SRFB sobre a dúvida mais questionada nos últimos meses: QUAL VALOR DE ICMS EU POSSO EXCLUIR DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.

A orientação via solução de consulta é algo raro, pois foge ao trâmite legal que costuma ser observado, mas faz-se necessária pois os contribuintes já estão adotando critérios internos para o aproveitamento dos créditos e exclusões de base, o que, diversas vezes, esta consultoria alertou ser arriscado.

Nas matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral reconhecida, como é o caso tratado na presente consulta interna, a Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, em seu art. 19, estabelece todo um rito próprio a ser observado, para fins de vinculação da Secretaria da Receita Federal do Brasil à decisão desfavorável.

Conforme estatuído na referida lei, a vinculação automática da Secretaria da Receita Federal do Brasil ao entendimento adotado nas decisões definitivas de mérito, no tocante à constituição de crédito tributário e às decisões administrativas sobre a matéria julgada pelo Supremo Tribunal Federal, só se formaliza após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Razão de que, até o presente momento, a Secretaria da Receita Federal do Brasil não editou parecer normativo delimitando a extensão e o alcance do julgado em referência pelo Supremo Tribunal Federal, o qual definiu nova tese de ajuste na base de cálculo das referidas contribuições sociais.

Por tal motivo, e por já termos notícias de que o entendimento poderia ser que o valor do ICMS a ser excluído fosse o PAGO e não o DESTACADO. O que se confirmou, como poderão observar abaixo.

Foi publicada a Solução de Consulta Interna nº 13 – Cosit na data de 18 de outubro de 2018, onde a Coordenação-Geral de Contencioso Administrativo e Judicial, por meio da Consulta Interna nº 01, 26 de setembro de 2018, encaminha questionamentos à Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), no tocante ao procedimento a ser adotado para cumprir as decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Resumidamente, os questionamentos que foram feitos são:

1. O montante a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo sujeito passivo ou o total de ICMS destacado em notas fiscais de venda de bens e serviços?
2. Caso o valor de exclusão seja o do ICMS a recolher ou o do ICMS pago pelo sujeito passivo, deve este ser segregado conforme o tratamento tributário da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins? Se sim, qual deve ser o critério de segregação?
3. Como proceder ao levantamento dos valores do ICMS a serem objeto de exclusão da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins?

Considerando os elementos da narrativa da consulta, foi requeria a confirmação dos seguintes argumentos:

1. Em relação ao primeiro questionamento, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é aquele relativo ao ICMS a recolher, caso, por óbvio, a decisão judicial transitada em julgado a ser cumprida não disponha expressamente de forma diversa. I
2. No que tange ao segundo questionamento, o valor do ICMS a recolher deve ser segregado entre os diversos tipos de receitas auferidas pela pessoa jurídica no período, segundo a relação percentual existente entre a receita bruta submetida a cada um dos tratamentos tributários previstos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins e a receita bruta total, auferidas em cada mês.
3. Quanto ao terceiro questionamento, a consulente entende que deve ser considerada a documentação hábil e idônea, como é o caso da escrituração mensal de apuração do ICMS, em meio físico ou digital, que demonstre formalmente o valor da obrigação tributária de ICMS a recolher, mês a mês, determinante para a adequada valoração do ICMS a excluir da base de cálculo das referidas contribuições.

Sobre estas perguntas e afirmações, o posicionamento resumido foi o seguinte:

574. O montante a ser excluído da(s) base(s) de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
575. Considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;
576. A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
577. Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto;
578. No caso da pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFDICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com trânsito em julgado, poderá ela, alternativamente, comprovar os valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus estabelecimentos.

Sobre a importância desta consulta:

O objetivo da consulta é dar segurança jurídica a todos os envolvidos na relação jurídico tributária alcançados pelas suas disposições, envolvendo fato determinado da legislação tributária aplicável, produzindo efeitos tanto em relação ao sujeito passivo como em relação à própria Administração Tributária, de forma a propiciar o adequado cumprimento das obrigações tributárias, principais ou acessórias, e de evitar eventuais sanções e uniformizar procedimentos.

A solução de consulta interna configura orientação oficial e tem efeito vinculante no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a partir de sua publicação na internet, no endereço http://idg.receita.fazenda.gov.br. 11. A solução de consulta interna respalda o sujeito passivo que a aplicar, desde que se enquadre nas hipóteses e disposições por ela abrangidas, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de cobrança, de fiscalização ou de reconhecimento de direito creditório, verifique seu efetivo enquadramento.

Histórico da Discussão:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, finalizado em 15.3.2017, e submetido ao rito de repercussão geral, conforme definido no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo Civil), sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Após a publicação do acórdão do RE nº 574.706/PR em 2.10.2017, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios da decisão em foco, em 19.10.2017, nos quais requereu a modulação temporal dos efeitos da decisão e a definição de outras questões pendentes. Fica aqui o registro de que, até a presente data da edição desta solução de consulta interna, os referidos embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional aguardam sua análise e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

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Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei nº 5.869, de 1973, bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.

Informamos, por fim, que o tema será abordado em nosso seminário dia 27/11, onde trataremos também dos seguintes assuntos:

- Cuidados e regras para a contratação de serviços x entrega correta da REINF

- Novo sistema de importação – DUIMP

- Ultimas posições quanto a exclusão do regime de substituição tributária do ICMS, e comentários sobre restituição, ressarcimento e complemento de valores.