No ano passado, a Lei nº 18.241, de 29.10.2021 - DOE SC de 29.10.2021, acrescentou o § 6º ao art. 36 da Lei nº 10.297/96 (Lei Orgânica do Estado de Santa Catarina), para dispor que seria exigido a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, ou seja, 01/02/2022, o imposto relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual referente a operações provenientes de outras unidades da Federação com mercadorias destinadas a contribuinte optante pelo Simples Nacional para fins de comercialização ou industrialização.

“LEI Nº 18.241, DE 29 DE OUTUBRO DE 2021 - DOE de 29.10.21
Autoriza o Poder Executivo a conceder parcelamento de débitos do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) às empresas que especifica e estabelece outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
.............
Art. 5º O art. 36 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 36. ........................................................................................
......................................................................................................
§ 6º Será devido, por ocasião da entrada no Estado, o imposto relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual referente a operações provenientes de outras unidades da Federação com mercadorias destinadas a contribuinte optante pelo Simples Nacional para fins de comercialização ou industrialização, observado o seguinte:
I – o disposto neste parágrafo somente se aplica às operações interestaduais cuja alíquota incidente seja de 4% (quatro por cento);
II – a base de cálculo do imposto será o valor da operação de entrada, vedada a agregação de qualquer valor, observado o disposto no inciso I do caput do art. 11 desta Lei;
III – para fins de cálculo do imposto, deverão ser considerados:
a) como alíquota incidente na operação interna o percentual de 12% (doze por cento), ainda que a legislação estabeleça alíquota superior; e
b) eventual isenção ou redução de base de cálculo aplicável à operação interna;
IV – a exigência de que trata este parágrafo:
a) não encerra a tributação relativa às operações subsequentes praticadas pelo destinatário da mercadoria;
b) não confere direito ao destinatário da mercadoria de apropriar o valor recolhido como crédito do imposto, em razão da vedação prevista no caput do art. 23 da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006; e
c) não se aplica às operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária de que trata o inciso II do caput do art. 37 desta Lei; e
V – o prazo para recolhimento do imposto será definido em regulamento, observado o disposto no art. 21-B da Lei Complementar federal nº 123, de 2006.” (NR)”.

No final do ano, visando regulamentar a referida exigência, o Estado de Santa Catarina publicou o Decreto nº 1.657, de 29.12.2021 - DOE SC de 30.12.2021.

“DECRETO Nº 1.657, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2021 - DOE de 30.12.21
Introduz as Alterações 4.396 e 4.397 no RICMS/SC-01.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no uso das atribuições privativas que lhe conferem os incisos I e III do art. 71 da Constituição do Estado, conforme o disposto no art. 98 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, e de acordo com o que consta nos autos do processo nº SEF 15233/2021,
DECRETA:
Art. 1º Ficam introduzidas no RICMS/SC-01 as seguintes alterações:
ALTERAÇÃO 4.396 – O art. 60 do Regulamento passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 60. ........................................................................................
......................................................................................................
§ 37. O imposto devido por antecipação tributária relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual referente a operações provenientes de outras unidades da Federação com mercadorias destinadas a contribuinte optante pelo Simples Nacional para fins de comercialização ou industrialização deverá ser recolhido no prazo previsto no § 29 deste artigo, observado o seguinte (Lei nº 18.241/2021, art. 5º):
I – somente se aplica às operações interestaduais cuja alíquota incidente seja de 4% (quatro por cento);
II – a base de cálculo do imposto será o valor da operação de entrada, observado o disposto no inciso I do caput do art. 22 deste Regulamento;
III – para fins de cálculo do imposto, deverão ser considerados:
a) como alíquota incidente na operação interna o percentual de 12% (doze por cento), ainda que a legislação estabeleça alíquota superior; e
b) eventual isenção ou redução de base de cálculo aplicável à operação interna;
IV – a exigência do imposto:
a) não encerra a tributação relativa às operações subsequentes praticadas pelo destinatário da mercadoria;
b) não confere direito ao destinatário da mercadoria de apropriar o valor recolhido como crédito do imposto (Lei Complementar federal nº 123/2006, art. 23); e
c) não se aplica às operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária de que trata o Título II do Anexo 3 deste Regulamento;
V – será recolhido a cada operação realizada, por meio de Documento de Arrecadação de Receitas Estaduais (DARE-SC), devendo ser informado o número do documento de origem no campo próprio; e
VI – alternativamente ao disposto no inciso V deste parágrafo, o contribuinte poderá efetuar a apuração mensal do diferencial de alíquota, por meio da Declaração Eletrônica de Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota (DeSTDA), prevista no art. 22 do Anexo 4 deste Regulamento.” (NR)
ALTERAÇÃO 4.397 – O art. 22 do Anexo 4 passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 22. ........................................................................................
......................................................................................................
§ 10. .............................................................................................
......................................................................................................
II – ................................................................................................
......................................................................................................
b) contribuinte que efetuar operação sujeita ao diferencial de alíquotas:
1. relativa à aquisição de mercadorias destinadas ao consumo ou ativo permanente; ou
2. de que trata o § 37 do art. 60 do Regulamento; e
............................................................................................” (NR)
Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a contar de 1º de fevereiro de 2022.
Florianópolis, 29 de dezembro de 2021.
CARLOS MOISÉS DA SILVA
Governador do Estado
ERON GIORDANI
Chefe da Casa Civil
PAULO ELI
Secretário de Estado da Fazenda”

Ocorre que, no mesmo Diário Oficial, tivemos a publicação da Lei 18.319, de 30/12/2021 – DOE SC 30.12.2021, que trouxe uma série de alterações nas legislações do Estado de Santa Catarina (40 artigos), inclusive na Lei Orgânica, a 10.297/96.

Entre as alterações, uma passou, acreditamos, totalmente despercebida pelo Estado.

O art. 5º da Lei, alterou a redação do § 6º (que justamente tratava sobre a exigência da antecipação tributária pelas empresas do Simples Nacional no Estado) do art. 36 da Lei nº 10.297/96, trazendo uma redação que nada tenha a ver com a antecipação, conforme se observa abaixo:

“LEI Nº 18.319, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2021 - DOE de 30.12.21
Altera a Lei nº 7.541, de 1988, a Lei nº 10.297, de 1996, a Lei nº 17.762, de 2019, a Lei nº 17.763, de 2019, e a Lei nº 18.045, de 2020, e estabelece outras providências.
O GOVERNADOR DO ESTADO DE SANTA CATARINA
Faço saber a todos os habitantes deste Estado que a Assembleia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei
.........
Art. 5º O art. 36 da Lei nº 10.297, de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 36. ........................................................................................
......................................................................................................
§ 6º Fica o Poder Executivo autorizado a reabrir o prazo de pagamento do imposto vencido, sem quaisquer acréscimos, aos sujeitos passivos vítimas de calamidade pública, assim declarada por ato expresso da autoridade competente e devidamente homologada pelo Estado.” (NR)”

Com a referida alteração, que entendemos, foi realizada de forma equivocada pelo legislador, a previsão legal para a exigência da antecipação tributária pelas empresas do Simples Nacional, deixou de existir na Lei Orgânica.

E o que isso significa na prática?

Significa que o Estado não tem legitimidade para cobrar a referida antecipação, cuja exigência começou no dia 01/02/2022; entretanto, é importante ressaltar que nem mesmo o Estado verificou este fato, tanto é que todas as suas postagens e perguntas a respeito do assunto, sempre foram bem claras sobre a exigência da antecipação.

O que fazer diante desta situação?

Como se trata de uma situação inusitada, desde ontem, percebendo a falha do fisco, os contribuintes catarinenses começaram a lhe enviar perguntas, a fim de obter um posicionamento.

Do ponto de vista jurídico, considerando que não há previsão na Lei Orgânica, não pode haver a cobrança, e; ainda que verificando a falha, o Estado venha a inserir novamente o § 6º ou outro no art. 36 da Lei nº 10.297/96, com a previsão da antecipação, surgirá uma outra questão: Quando essa alteração produzirá efeitos?

Sabe a questão do DIFAL para não contribuintes (Lei Complementar nº 190/2022)? Vamos chegar num embate parecido (existem alguns aspectos distintos entre eles), pois, como se trata da criação de uma nova exigência tributária – ICMS antecipação – Simples Nacional, norma publicada agora em 2022, só poderia ter produção de efeitos a partir de 01/01/2023 (princípio da anterioridade – alínea “b” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal), tanto é que o fisco catarinense sabendo dessa exigência, publicou a Lei em Outubro de 2021, dispondo sobre a produção de efeitos apenas para Fevereiro de 2022 (observando anterioridade clássica, bem como a nonagesimal), só não contava com uma falha técnica no meio do caminho.

Agora, é aguardar a manifestação do fisco e nos prepararmos para mais uma discussão tributária.

Autora: Graziela C. da Silva B. Machado

Sócia-Diretora da LTA Consultoria e Assessoria Tributária e Aduaneira