O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu analisar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1237351, em que se discute se a instituição de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais exige edição de lei complementar para disciplinar o tema. Por unanimidade, os ministros consideraram que a matéria constitucional tem repercussão geral (Tema 1093).

O Difal foi acrescentado à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015. Entre outros pontos, os dispositivos estabelecem a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

Exigência de lei complementar

O recurso foi interposto pela empresa MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A e outras contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que entendeu que a cobrança do diferencial não está condicionada à regulamentação por de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo, o que exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”).

Ainda de acordo com as empresas, devem ser observadas as regras tributárias constitucionais e a disciplina sobre conflitos de competência entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios em matéria tributária. No recurso, elas citam a decisão do STF no RE 439796 sobre a inviabilidade da cobrança do ICMS na importação por contribuinte não habitual, autorizada pela Emenda Constitucional 33/2001, antes da edição da lei complementar.

Ausência de nova regra de incidência

O Distrito Federal, ao se manifestar nos autos, sustenta que o diferencial de alíquota não representa nova regra de incidência do imposto e que a questão trata de critério de repartição da receita, a fim de impedir distorção na arrecadação.

Repercussão geral reconhecida

O relator do ARE, ministro Marco Aurélio, considerou que a discussão apresenta matéria constitucional e, por isso, deve ser julgada pelo Supremo. Ele se pronunciou pela presença de repercussão geral do tema, determinando a inserção do processo no Plenário Virtual e também a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR). O voto do relator foi acompanhado por unanimidade.

Processo relacionado: ARE 1237351

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=446520&tip=UN

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Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da lei 10.865/04, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.

Esta foi a tese fixada pelos ministros do STF em recurso sobre limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS/ Cofins.

Caso

Uma empresa do ramo de alimentos impetrou MS, com pedido de liminar, em face do delegado da Receita Federal de Joinville/SC. Sustentou que, para seu regular funcionamento, adquiriu diversos bens para compor seu ativo permanente, quais sejam: máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a edificações e benfeitorias em seus próprios imóveis. Realizou, ainda, despesas com empréstimos, financiamentos e aluguéis

.

Na ação, afirmou que, de acordo com a legislação vigente à época (lei 10.637/02 e lei 10.833/03), tais despesas geram o creditamento das contribuições do PIS e da COFINS. Posteriormente, sobreveio a lei 10.865/04, que vedou o desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Para a empresa, a nova norma criou distinção injustificável entre os contribuintes adquirentes de ativos imobilizados antes e depois de abril de 2004, em ofensa ao princípio da isonomia tributária.

O pedido da empresa, em suma, era a concessão da segurança, para determinar aproveitamento dos créditos do PIS a partir de 1º de dezembro de 2002 e os créditos da COFINS a partir de 1º de fevereiro de 2004. Portanto, sem as limitações temporais impostas pelo artigo 31 da lei 10.865/0

4.

O juízo de 1º grau concedeu a segurança. Interposta apelação pela União, o TRF da 4ª confirmou a sentença. Diante desta decisão, a União interpôs recurso extraordinário.

Relator

Ao apreciar a matéria, o ministro Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. S. Exa. explicou que o Constituinte, diferentemente do alegado pela União, não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não cumulativo das contribuições. “O artigo 195, § 12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas”, disse

.

Para o relator, estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.

De acordo com Marco Aurélio, ao simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material.

Assim, propôs a seguinte tese:

“Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.”

Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúci

a.

Divergência

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, acolhendo o recurso da União. O ministro explicou que a limitação da data para creditamento do PIS/COFINS refere-se à depreciação/amortização dos bens adquiridos para compor o ativo permanente da pessoa jurídica. “Logo, por óbvio, o encargo não se dá no momento da aquisição e sim nos períodos subsequentes”, disse.

Para Moraes, a norma respeitou o crédito auferido pela impetrante quanto à aquisição do ativo permanente, havendo limitação apenas quanto aos encargos com depreciação e amortização. “Levando-se em consideração que a não-cumulatividade do PIS/COFINS não decorre de imposição constitucional, e sim de conformação da lei, entendo que a limitação imposta pelo artigo 31 da Lei 10.865/2004, encontrase dentro do campo de liberalidade do legislador, não havendo, dessa forma, qualquer violação ao direito adquirido, à irretroatividade ou à segurança jurídica.” Assim, propôs a seguinte tese: "É constitucional a limitação temporal introduzida pelo artigo 31 da lei 10.865/2004".

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Celso de Mello seguiram a divergência

.

Advogado

O advogado Carlos Eduardo Rodrigues Amorim (Martinelli Advogados) atuou no caso. Segundo explicou o causídico, a partir do ano 2000 até início de 2004 o investimento nos parques industriais e produções agrícolas foi robusto, alavancado pelo período do "Milagre Econômico", em que o Brasil teve safras recordes em quase todos os anos e a produção industrial tomou um impulso gerado pelo aumento do consumo. "Por isso, empresários, produtores e industriários fizeram investimentos confiando nas leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que garantiam o recebimento de parte do investimento em crédito para os tributos futuros”, disse.

“Nós já torcíamos para a indicação de um relator que tivesse um voto mais direcionado ao princípio da não cumulatividade, da isonomia, cobrando a diferenciação que estava sendo imposta à contribuintes na mesma situação jurídica, e da retroatividade, já que a lei acabou atingindo um direito adquirido do contribuinte. Os investimentos realizados criaram o direito de tomar os créditos no futuro.

Processo: RE 599.316

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/329828/stf-conclui-julgamento-sobre-limitacao-temporal-para-aproveitamento-de-creditos-de-pis-cofins

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Diante da autonomia garantida pela Constituição Federal para a instituição de tributos pelos estados e municípios, a escolha por delegar ao legislador complementar nacional a elaboração de uma lista taxativa de serviços tributáveis por ISS é válida.

É admissível, também, a técnica legislativa usada ao permitir que a interpretação desses itens seja extensiva ou ampliativa.

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal julgou o tema 296 da repercussão geral, em sessão encerrada à meia-noite de sexta-feira (29/6). O placar foi formado por maioria, prevalecendo o entendimento da relatora, ministra Rosa Weber.

A tese aprovada foi: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

Definição da controvérsia

O caso analisou a lista de serviços em que incide ISS a partir do disposto no artigo 156, inciso III da Constituição. A norma não define quais são esses serviços. Apenas decide que essa lista será feita por lei complementar — portanto de abrangência nacional —, que incluirá quaisquer serviços para serem cobrados pelo município, desde que não listados no artigo 152, que estabelece a competência tributária estadual.

“Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável”, explicou a ministra Rosa Weber.

Para a relatora, há validade constitucional também no fato de essa lista ser determinada de forma que permita uma interpretação extensiva. Ela é validada quando o legislador, por exemplo, inclui termos como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” ao definir os serviços tributários.

“Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra essa técnica legislativa . Excessos interpretativos, seja da parte do Fisco, seja do contribuinte, sempre poderão ocorrer, mas o acesso ao Poder Judiciário para solucionar as eventuais controvérsias é resposta institucional para a resolução dessas”, afirmou a ministra.

Assim, cabe interpretação extensiva “sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei”, segundo a tese proposta e aprovada por maioria. A própria lei complementar em questão — LC 116/2003 — assim admite em seu parágrafo 4º do artigo 1º: a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Divergência

Seis ministros seguiram a relatora: Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Carmen Lúcia, Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Abriu divergência o ministro Gilmar Mendes, especificamente quanto à extensão em que caberia a “interpretação extensiva” citada na tese proposta pela relatora.

Para ele, tal interpretação caberia apenas nos casos em que especificamente o legislador se utilizou da técnica citada pela relatora, incluindo expressões mais abrangentes. Caso contrário, o rol deixa de ser taxativo. Principalmente na interpretação de operações mistas (prestação de serviços e de fornecimento de mercadorias).

Para ministro Marco Aurélio, há incongruência em afirmar que a lista é restritiva, mas com interpretação expansiva

“Permitir o contrário seria abrir perigosa válvula de escape àquela regra da taxatividade, produzindo gritante insegurança jurídica, ao se repassar aos Entes municipais a possibilidade de interpretar determinada atividade como extensivamente inserida no rol taxativo de serviços e, consequentemente, tributada por ISS, em uma miríade de infindáveis discussões”, disse o ministro Gilmar Mendes

.

Segunda divergência

O entendimento do ministro Gilmar Mendes foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. A segunda divergência, mais restritiva, é do ministro Marco Aurélio, para quem o rol de serviços é taxativo, e o disposto na lei complementar que regula a matéria não admite interpretação extensiva.

“Caso contrário, dá-se carta branca ao legislador ordinário para, a partir de conceitos imprecisos contidos no anexo do Decreto-Lei nº 406/1968 e, posteriormente, na Lei Complementar nº 116 /2003, englobar todo e qualquer negócio jurídico como passível de ser tributado pelos Municípios”, apontou.

Links da matéria:

Clique aqui para ler o voto da ministra Rosa Weber

https://www.conjur.com.br/dl/rosa-rol-iss-taxativo-cabe.pdf

Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes

https://www.conjur.com.br/dl/gilmar-rol-iss-taxativo-cabe.pdf

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de junho de 2020, 15h07

https://www.conjur.com.br/2020-jun-29/rol-iss-taxativo-interpretacao-extensiva-stf

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Procuradoria pede a suspensão nacional dos casos até a análise dos embargos de declaração pelo STF

BÁRBARA MENGARDO

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu nesta quinta-feira (15/05) a suspensão nacional de todos os processos judiciais nos quais seja discutida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema foi definido de forma favorável aos contribuintes em 2017, porém estão pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) embargos de declaração.

A procuradoria pede, por meio dos embargos ao RE 574.706, que o Supremo explicite qual ICMS deve ser excluído das contribuições – o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte. Na peça protocolada nesta quinta a PGFN alega que por conta da ausência de definição os tribunais brasileiros vêm decidindo de formas distintas os processos sobre o assunto.

“Os Tribunais pátrios, em atuação sob o pálio da aplicação do regime de repercussão geral, têm apresentado soluções heterogêneas e incongruentes para uma mesma controvérsia, a qual se mostra pendente ainda de definição pelo Supremo Tribunal”, defende a PGFN.

Em seus embargos de declaração, a PGFN alega que deve ser abatido da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS efetivamente pago. Os contribuintes, por outro lado, defendem que o correto seria retirar o imposto destacado na nota fiscal, que pode sofrer redução por conta de eventuais créditos a serem aproveitados pelas empresas. O recurso foi pautado pela última vez para 1º de abril, porém foi retirado a pedido da relatora, ministra Cármen Lúcia, e não há data para o julgamento.

Segundo a PGFN, a União vem se deparando com uma série de processos sobre o tema que têm transitado em julgado, possibilitando o levantamento de valores pelos contribuintes. Ainda, pelo fato de o RE 574.706 ter repercussão geral definida, a procuradoria não consegue recorrer ao STF de decisões de 2ª instância que determinem a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal.

“A União vem enfrentando uma multiplicação nas determinações de levantamentos de depósitos judiciais envolvendo o Tema 69, de forma particularmente agravada após o início da pandemia do COVID-19”, defende a PGFN.

De forma subsidiária, caso a relatora não entenda como devida a suspensão de todos os casos que envolvam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a PGFN pede a suspensão dos processos nos quais esteja sendo discutida a forma de cálculo do imposto a ser retirado.

O RE 574.706 é o maior processo tributário em tramitação no país, com impacto previsto para os cofres federais de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos, segundo dados da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020.

BÁRBARA MENGARDO – Editora

Fonte: JOTA

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pgfn-pede-a-suspensao-de-acoes-sobre-a-exclusao-do-icms-da-base-do-pis-cofins-14052020

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Em meio a uma corrida dos estados por um auxílio emergencial da União frente à diminuição da arrecadação e aumento de gastos causados pela pandemia da Covid-19, as unidades federativas estão fazendo o possível para não perder a receita relacionada ao ICMS cobrado via substituição tributária. O valor é pago antecipadamente aos estados pelos contribuintes, e tem sido questionado por empresas e parlamentares que defendem que, devido à crise, o mecanismo onera as companhias no momento em que elas precisam de fluxo de caixa.

A substituição tributária é questionada em dois projetos que tramitam no Congresso Nacional, sob a justificativa de que o modelo antecipa a cobrança do ICMS de toda a cadeia produtiva, o que afeta o caixa e a saúde financeira das empresas, que pagam o tributo por fato gerador presumido. O projeto do deputado Luís Miranda (PLP 115/2020) transfere a cobrança feita no início da cadeia produtiva para o fim dela. Já o da senadora Soraya Thronicke (PLC 72/2020) suspende o regime enquanto houver qualquer tipo de calamidade pública.

O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) elaborou duas notas técnicas com informações para serem entregues aos parlamentares trazendo os impactos gerados caso os projetos sejam aprovados. Atualmente, segundo o Comsefaz, 36,24% da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) vem do mecanismo de substituição tributária. Por isso, segundo a entidade, a mudança na estrutura de cobrança vai trazer impacto mensal médio de R$ 15,4 bilhões aos estados e de R$ 138 bilhões até o fim de 2020

.

O Comsefaz defende que alterações no mecanismo podem reduzir a arrecadação porque a substituição tributária é mais assertiva do que o método tradicional, uma vez que se tributa no início da cadeia, e não no fim, diminuindo a chance de sonegação fiscal. A premissa principal da substituição tributária está centrada na antecipação do recolhimento do imposto por um único contribuinte, como, por exemplo, a indústria. Setores como o de bebidas, cigarros, combustíveis e produtos farmacêuticos normalmente são tributados por meio da metodologia.

“A substituição tributária é indicada em várias situações, uma delas é quando se tem poucos produtores e muitos distribuidores e vendedores. Ela é mais eficiente porque, às vezes, existe sonegação mais alta na cadeia de determinados segmentos”, explica André Horta, diretor do Comsefaz. “A substituição equaliza a cobrança para todos e torna o mercado mais competitivo, já que os custos são iguais para todos. Isso garante a arrecadação, que não pode ser ameaçada, principalmente em tempo de crise”, complementa Horta.

Segundo levantamento do JOTA junto ao Ministério da Economia, os estados do Paraná, Goiás e Rio Grande do Sul abriram mão da substituição tributária para segmentos como água mineral e material de construção desde o início de 2020. Consultadas, porém, as secretarias de fazenda estaduais afirmaram que as mudanças não ocorreram por conta da pandemia, mas por estratégia tributária.

Nas notas elaboradas pelo Comsefaz, a entidade ressalta que a grande maioria das mercadorias sujeitas ao regime continuam sendo comercializadas, mesmo diante da pandemia da Covid-19. “As pessoas continuaram e continuam se alimentando, se higienizando, limpando suas casas, utilizando medicamentos, tratando de seus animais domésticos, trabalhando em casa, utilizando energia elétrica e serviços de comunicação, de forma que as mercadorias atinentes aos segmentos supramencionados continuam sendo consumidas e inúmeros fatos geradores do ICMS persistem se concretizando”.

As notas ressaltam ainda que a suspensão do regime de substituição tributária “provocaria um colapso no sistema de arrecadação das unidades federadas, o que comprometeria a manutenção da governabilidade e a prestação ininterrupta dos serviços públicos essenciais à população

”.

Projetos

Os dois projetos que tramitam no Congresso Nacional pretendem alterar a substituição tributária, porém sob argumentações diferentes.

No projeto do deputado Luís Miranda (DEM-DF), os impostos e contribuições cobrados de forma antecipada serão exigidos após a ocorrência do fato gerador presumido, ou seja, a proposta prorrogaria a data de recolhimento para o momento de saída, no final da cadeia. A alteração deve durar enquanto houver o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus

.

Já o projeto da senadora Soraya Thronicke (PSL-MS) acrescenta um dispositivo na Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir, que prevê a suspensão da substituição tributária todas as vezes em que for decretado estado de sítio, estado de defesa ou calamidade pública, como o que ocorre atualmente pelo avanço do coronavírus.

A autora pondera que “entre a praticidade tributária para a arrecadação e a capacidade contributiva do contribuinte, no atual cenário em que nos encontramos, deve-se priorizar o segundo, preservando ou socorrendo a economia, empregos e rendas, além de afastar as presunções tributárias fictícias para a antecipação de tributos com base em fato geradores que certamente não estão ocorrendo”.

Fonte: Jota

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Ação envolvia bem importado por um estado, industrializado em outro e enviado ao primeiro para comercialização

ALEXANDRE LEORATTI - BRASÍLIA

O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou a tese de que no caso de importações indiretas, feitas por meio de uma empresa intermediária, o ICMS deve ser recolhido no estado no qual está localizado o destinatário final da mercadoria. O precedente foi tomado após a análise do ARE 665.134.

O processo envolvia situação em que a mercadoria foi importada por um estado da federação, industrializada em outra unidade federativa e enviada ao primeiro estado para comercialização. A decisão do STF, proferida por meio do plenário virtual no dia 27 de abril, foi unânime entre os ministros.

A empresa FMC Química do Brasil questionava acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG), que decidiu pela incidência do ICMS no próprio estado. Por outro lado, a empresa defendia a incidência do tributo em São Paulo, estado para o qual os defensivos agrícolas foram destinados.

Apesar de o STF ter fixado a tese pela incidência do ICMS no estado destinatário do produto importado, o mérito do processo não foi julgado por perda de objeto. Em 2012, o plenário virtual decidiu pela repercussão geral do caso.

No processo em debate, a liberação da mercadoria aconteceu em São Paulo e depois houve o envio dos materiais para Minas Gerais para o processo de industrialização. Posteriormente, o produto finalizado retornou a São Paulo para comercialização.

A companhia afirmava que a industrialização da mercadoria em Minas Gerais era apenas uma fase de intermediação da mercadoria, sendo que o destinatário para a comercialização está localizado em São Paulo, onde deve ser cobrado o ICMS.

Após a análise do caso os ministros fixaram a tese de que “o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”

Fonte: JOTA

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/importacoes-icms-stf-07052020

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Para evitar o risco à ordem econômica e social, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), em decisão monocrática do desembargador Ronei Danielli, suspendeu nesta quarta-feira (22/04/2020) decisão do juízo da 3ª Vara da Fazenda da comarca de Joinville, que autorizava o desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas por uma empresa de suplementos, sem a exigência de prévio pagamento do ICMS-Importação (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

O agravo de instrumento distribuído pelo Governo do Estado de Santa Catarina foi deferido com fulcro no Código Tributário Nacional, que estabelece a necessidade de prévia existência de lei para a concessão de moratória – hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Com a justificativa da crise econômica provocada pela pandemia do novo coronavírus (Covid-19), a empresa do norte do estado de Santa Catarina impetrou mandado de segurança e requereu a dispensa do prévio recolhimento do ICMS-Importação para o desembaraço aduaneiro de mercadorias adquiridas no exterior e a concessão do prazo de 3 meses para a quitação do tributo. O estado de Santa Catarina destacou que a manutenção da liminar resultaria em um perigo de dano inverso, porque “tem potencial de provocar a ruína definitiva nas receitas quando o momento reclama concentração de investimentos no combate aos efeitos da pandemia”

.

O desembargador citou o Projeto de Lei n. 566/2020, aprovado pela Assembleia Legislativa, que prorroga o prazo de recolhimento dos débitos relativos ao ICMS, o qual aguarda a sanção do governador do Estado de Santa Catarina. “Nessa perspectiva, sendo a matéria reservada à prévia existência de lei, não cabe ao Poder Judiciário substituir o legislador e conceder moratória para beneficiar empresa individualmente, sob pena de afronta ao princípio constitucional basilar de separação dos poderes e, ainda, violação ao princípio da isonomia”, frisou o relator.

Agravo de Instrumento: 5008879-67.2020.8.24.0000/SC

Fonte: https://juristas.com.br/2020/04/25/icms-importacao/

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Com a atual dificuldade de locomoção por motivos de saúde pública, a população brasileira está tendo que se reinventar para manter as suas atividades profissionais e assim mitigar os efeitos da crise econômica.

Ocorre que, como consequência dessa situação, as empresas brasileiras tiveram que modificar toda a sua atual organização empresarial em pouquíssimo tempo, com a disponibilização de uma estrutura para que os seus funcionários consigam ao menos trabalhar de forma remota.

Essa mudança, obviamente, gerou novos gastos para as companhias em um momento de fragilidade econômica, de modo que as empresas já estão se questionando (i) se todas essas despesas serão apenas e tão somente custos adicionais; ou (ii) se haveria a possibilidade de adoção de qualquer medida para mitigar os impactos da atual situação.

A resposta para esse questionamento não depende de estratégias inovadoras, mas de reanalisarmos as discussões jurídicas existentes sob uma nova ótica, em que será considerada a atual situação fática das companhias. Nesse contexto é que se encaixa o conceito de insumo para o PIS e a Cofins.

Para fins de creditamento do PIS e da Cofins, o conceito de insumo tem sido um tema muito debatido nos últimos anos e até hoje surgem dúvidas se determinadas despesas poderiam ser consideradas como insumos para fins dessa tomada de crédito.

Como se não bastassem as discussões anteriores, no atual momento as despesas das companhias mudaram. Determinada despesa que antes era irrelevante, secundária ou acessória, agora pode ter se tornado um dos principais gastos da companhia.

Apenas a título exemplificativo, cabe citar as novas despesas incorridas com (i) software para trabalho remoto dos funcionários; (ii) videoconferências; (iii) aluguel de notebooks; e a (iv) própria manutenção da infraestrutura da companhia.

O software, por sua vez, merece uma atenção ainda maior, pois essa despesa já vinha sendo caracterizada como insumo em determinadas hipóteses[1] e no atual cenário esse entendimento pode se tornar ainda mais claro para todos aqueles que tenham incorrido nesse gasto para o desenvolvimento de suas atividades comerciais.

Dessa forma, percebe-se que os critérios e testes envolvendo (i) a essencialidade ou (ii) a relevância serão reanalisados em função das novas despesas incorridas pelas companhias, devendo ser levado em consideração, mais do que nunca, (i) a imprescindibilidade ou (ii) a importância de determinado item para o desenvolvimento das atuais atividades da companhia.

Isso porque, se antes tais conceitos eram analisados em um cenário econômico de maior estabilidade, no atual momento de calamidade pública esses critérios e testes devem ser reanalisados para se esclarecer as dúvidas ainda existentes sobre o tema, levando-se em consideração o fato de que essas novas despesas estão sendo incorridas para que as empresas já fragilizadas pela crise possam ao menos manter as suas atividades, ainda que em menor escal

a.

Assim e nesse novo cenário fático, deve ser observado, em cada caso concreto, como determinada despesa impactará nas atividades da companhia que, novamente, está tentando se manter ativa em um momento de grande fragilidade econômica.

Nesse contexto e em linha com o entendimento que tem sido adotado desde o Recurso Especial n° 1.221.170/PR (Caso Anhambi), caberá a cada empresa se concentrar ainda mais na produção de provas e na demonstração da essencialidade ou relevância de cada despesa, de forma a se criar material probatório eficaz para eventual fiscalização ou até mesmo litígio, se for necessário.

Portanto, ainda que os gastos das empresas tenham mudado, cabe lembrar que a tomada de créditos de PIS/Cofins sobre as despesas essenciais ou relevantes é um direito efetivo das empresas e que acompanhará a nova realidade, cabendo a cada companhia, em sua própria particularidade, a elaboração de material probatório que assegure o exercício desse direito.

[1] Apenas a título exemplificativo, cabe citar sobre o tema os Acórdãos nºs 9303-008.297, 3301-007.145 e 3402-005.223, proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

.

LUIZ ROBERTO PEROBA – sócio do Pinheiro Neto Advogados

GUILHERME VILLAS BÔAS – advogado do Pinheiro Neto Advogados, mestre pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e membro do Núcleo de Direito Tributário do Mestrado Profissional da mesma instituiçã

o.

Fonte: JOTA

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-covid-19-e-a-reanalise-do-conceito-de-insumo-para-pis-cofins-10042020

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Créditos de PIS e COFINS em meio à crise da Covid-19

THALES STUCKY

Em tempos confusos como o presente e a inevitável retração da atividade econômica provocada pelas medidas de distanciamento social, cada vez mais importante para os Contribuintes a identificação de oportunidades de economia tributária e melhorarem suas práticas como alternativas para atravessar esse momento. O mesmo raciocínio, por óbvio, vale também para o período pós Covid-19, pois a recuperação econômica terá um processo lento e gradual, implicando também em dificuldades em horizontes de curto e médio prazo

s.

Dentro desta nova realidade, além das medidas de iniciativa governamentais já anunciadas para alívio dos custos tributários imediatos (redução e postergação de tributos, postergação de obrigações acessórias, etc.), importante também os Contribuintes revisitarem suas práticas tributárias atuais e identificarem oportunidades de otimização tributária imediata e que porventura tenham passado despercebidas em períodos de bonança.

Nesta análise por melhoria das práticas tributárias, relevantíssimo é o conhecimento sobre entendimentos manifestados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, como ferramenta para identificação de tais oportunidades e análise de riscos na tomada de determinadas decisões.

Considerando esse contexto e a realidade que o Covid-19 nos trouxe com as medidas de distanciamento social, demandando cada vez mais a busca por serviços online ou de forma remota, destacamos hoje acórdão proferido por turma ordinária da Terceira Seção do CARF que reconheceu o direito ao crédito sobre as despesas incorridas com serviços de telemarketing, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS (Acórdão nº 3302-006.528)

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O acórdão em comento decorreu da glosa de créditos de PIS e COFINS apropriado sobre despesas de telemarketing tomado por Contribuinte dedicado às atividades de administração de consórcios. De acordo com a Fiscalização, as atividades de telemarketing e atendimento telefônico, assim como os serviços de “registros de gravame e pesquisa, atividades administrativas rotineiras, correio e impressão eletrônica” não gerariam direito a crédito de PIS e COFINS por não preencherem a definição de insumos apresentada nas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 e respectivos atos infralegais.

Confirmado tal entendimento pela DRJ, recorreu o Contribuinte ao CARF alegando que os serviços de telemarketing e associados eram essenciais às atividades desenvolvidas, na medida em que “viabilizariam o negócio de administração de cotas de consórcio, principalmente para manutenção das atividades de administração individual das cotas de consórcio e procedimentos legais para formalização de cada operação”.

Ademais, os serviços de atendimento remoto seriam essenciais às atividades desenvolvidas pelo Contribuinte em questão, pois seriam os “canais de comunicação entre os consorciados e a administradora para prestar informações sobre o andamento do grupo, solucionar dúvidas e resolver questões relativas ao grupo de consórcio”.

Em outras palavras, os serviços de telemarketing não seriam essenciais apenas para a venda de cotas de consórcio, ou seja, para o recebimento de receita pelo Contribuinte, mas também para a própria manutenção do relacionamento do Contribuinte com os seus clientes. Portanto, as despesas com tais serviços deveriam ser enquadradas no conceito de insumos, nos termos definidos no REsp nº 1.221.170/PR, em face da atividade desenvolvida pelo Contribuinte e, assim, gerar direito à apropriação de crédito de PIS e COFINS sobre tais despesas

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Tais razões foram devidamente acolhidas, à unanimidade, pela turma da 3ª Seção que reconheceu que os “serviços de telemarketing, registros de gravame e pesquisa, atividades administrativas rotineiras, correios e impressão eletrônicas pagas a administradoras de consórcios, são aplicadas ou consumidas na prestação de serviços de administração de consórcios, portanto, se caracterizam como insumos, e geram crédito na não-cumulatividade”

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Ainda no que tange às razões expostas no Acórdão nº 3302-006.528 aqui comentado, destaca-se também que um dos fundamentos eleitos pelos conselheiros para aceitar as despesas com telemarketing para fins de crédito de PIS e COFINS se deu em função da obrigação legal de oferecer tal serviço, obrigação esta decorrente de regras de direito do consumidor que exigem das empresas administradoras de consórcios a disponibilização de tais meios contato aos seus clientes.

Neste ponto em específico, nos parece que a imposição legal traz apenas um argumento adicional ao direito ao crédito, poios mesmo naquelas situações em que ausente a obrigação legal a tal serviço, o direito ao crédito de PIS e COFINS deveria ser assegurado sobre as despesas relacionadas aos serviços de telemarketing e outros meio de comunicação remota, tendo em vista a presença dos critérios de essencialidade e relevância de tais despesas, conforme entendimento firmado no âmbito do STJ quando do julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, sob o regime de recursos repetitivos.

Com efeito, em um mundo cada vez mais “online” e menos “offline”, sequer deveria haver dúvidas sobre a essencialidade de despesas incorridas com atividades e infraestrutura de comunicações remotas. Praticamente não há atividade empresarial hoje em dia que, em maior ou menor medida, não dependa de serviços prestados de forma remota. Ou seja, embora às vezes tais serviços não sejam diretamente direcionados à fonte de receita dos Contribuintes, inegável a essencialidade e relevância de tais serviços na boa administração das empresas e relacionamento com seus clientes, de modo que entendemos viável uma interpretação até mesmo extensiva do conceito de insumos em relação a tais dispêndios para assegurar o direito a crédito de PIS e COFINS.

Tal situação resta ainda mais evidente no panorama atual decorrente das dificuldades impostas pelo Covid-19, em que muitos bens e serviços somente são acessíveis por via remota, de modo os serviços de telemarketing, call-center ou outras plataformas de comunicação remota constituem-se em parte fundamental de qualquer engrenagem empresarial moderna.

O mesmo raciocínio nos parece valer para as despesas incorridas com softwares ou serviços em nuvem utilizados pelos Contribuintes para realização de reuniões virtuais, pois mesmo naquelas situações em que tais serviços ou software são utilizados de forma interna (reuniões gerenciais, organização de equipe, etc.), ou seja, em atividades relacionadas ao back-office, dúvidas não há acerca da essencialidade de tais despesas para a devida manutenção das fontes de receitas do Contribuinte.

Destarte, considerando as consequências da crise do Covid-19 e restrição de mobilidade, o que automaticamente implica que os Contribuintes intensifiquem os dispêndios com ferramentas de auxílio ao contato remoto com seus clientes e equipes internas, o acórdão aqui destacado nos parece servir como uma baliza à consolidação do entendimento de que tais despesas são essenciais a praticamente todas atividades empresariais atuais.

THALES STUCKY – Advogado, LL.M. em Tributação Internacional pela New York University e Ex-presidente do Instituto de Estudos Tributários – IET. Sócio de Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Fonte: JOTA

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/creditos-de-pis-e-cofins-em-meio-a-crise-da-covid-19-07042020?utm_source=JOTA+Full+List&utm_campaign=1159ed7714-EMAIL_CAMPAIGN_2019_03_29_08_43_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_5e71fd639b-1159ed7714-380968001

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O fisco de Santa Catarina publicou duas soluções de consulta sobre obrigações acessórias na importação e exportação, quando ocorre divergência de valores e quantidades.

1) Consulta COPAT Nº 10 DE 26/03/2020, versa sobre: REMESSA PARA EXPORTAÇÃO. NO CASO DE DIVERGÊNCIA ENTRE O VALOR DA REMESSA PROMOVIDA PELO INDUSTRIALIZADOR E A VENDA PELA COMERCIAL EXPORTADO, DEVERÁ SER EMITIDA NOTA FISCAL COMPLEMENTAR PARA AJUSTAR OS PREÇOS, CONFORME § 1º DO ART. 10-A DO RICMS-SC.

Segundo a consulta, no caso de divergência entre o valor da remessa promovida pelo industrializador e a venda pela comercial exportadora, deverá ser emitida nota fiscal complementar para ajustar os preços, conforme § 1º do art. 10-A do RICMS-SC. O fisco complementa, ainda, dispondo: "No tocante à "questão financeira e contábil", a escrituração comercial não está compreendida na legislação tributária estadual e, portanto, fora da competência atribuída a esta Comissão. Recomenda-se consultar a legislação comercial e contábil, inclusive as resoluções do Conselho Federal de Contabilidade."

2) Consulta COPAT Nº 8 DE 26/03/2020, versa sobre: ICMS. IMPORTAÇÃO. QUANTIDADE DE MERCADORIAS IMPORTADAS MENOR DO QUE A INDICADA PELO EXPORTADOR, APURADA NO PROCESSO DE IMPORTAÇÃO. DEVE SER EMITIDO DOCUMENTO FISCAL PARA REGULARIZAR A DIFERENÇA DE QUANTIDADE DE MERCADORIA, QUANDO EFETUADA NO PERÍODO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO EM QUE TENHA SIDO EMITIDO O DOCUMENTO ORIGINAL.

Nesta, o consulente alega: "Alega que, em alguns casos, durante o processo de importação recebe produtos em menor quantidade do que o registrado nos documentos fiscais devido a erro no despacho do exportador, gerando um estoque inexistente. Para regularizar tal situação, a consulente emite uma NF-e de baixa de estoque, conforme inciso I do art. 180 , Anexo 5 do RICMS/SC , para estorno dos impostos devidos".

Segundo o fisco, no caso de ser constatada diferença entre a quantidade de mercadorias efetivamente importada e a indicada pelo exportador, ocorrida durante o processo de importação, deve ser emitido documento fiscal no sentido de regularizar tal diferença, quando for efetuada no período de apuração do imposto em que tenha sido emitido o documento original.

Equipe LTA Consultoria

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