Por: THALES STUCKY

No âmbito do processo administrativo-fiscal, especialmente por sua maior tendência à informalidade, há uma maior liberdade pela busca efetiva do chamado “princípio da verdade material”, segundo o qual se “deve apurar rigorosamente a realidade dos negócios jurídicos realizados pela pessoa fiscalizada e sua subsunção à lei, não se resumindo a critérios meramente formais (síntese de contratos ou descrições genéricas de notas fiscais) ou a presunções”1.

O alcance do referido princípio no âmbito do processo administrativo é tema extremamente relevante, especialmente pela possibilidade de viabilizar, mediante um exame acurado dos fatos e provas, que disputas tributárias sejam encerradas ainda em âmbito administrativo evitando, assim, o desaguar de um número relevante de litígios na esfera judicial.

De igual maneira, a aplicação do princípio da verdade material, de certa maneira, visa equilibrar as forças entre o Fisco e o Contribuinte. Isso porque enquanto ao primeiro são concedidos até cinco anos para revisar as operações dos contribuintes e, se for o caso, efetuar os devidos lançamentos, ao Contribuinte são concedidos meros trinta dias após a intimação para não apenas apresentar a devida impugnação, mas também providenciar toda a documentação, revisão das conclusões do Fisco, assim como, outras situações administrativas que demandam tempo e devem ser concluídas dentro dos trinta dias disponíveis à impugnação.

Justamente por situações como as acima colocadas é que já destacamos neste mesmo espaço decisão proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, em que, em atenção ao princípio da verdade material, foi considerada válida a juntada de documentos a embasar os argumentos de defesa do contribuinte mesmo após a apresentação da devida impugnação2.

Nesta linha, em relação à decisão hoje trazida à baila trataremos de apresentar a aplicação do princípio da verdade material sob outro aspecto, qual seja, o da liberdade do Contribuinte de comprovar seus argumentos de defesa mesmo que por meios de prova diferentes daqueles que, em tese, são os exigidos pela legislação para comprovação das retenções de IRPJ utilizadas para apuração do imposto devido em determinado exercício e, eventualmente, na constituição de saldo negativo de IRPJ para compensações futuras.

Com efeito, conforme decidido de forma unânime pela Primeira Turma da CSRF, em atenção ao princípio da verdade material, restou assegurado que “na hipótese de a fonte pagadora não fornecer o comprovante anual de retenção, sua prova pode ser dar por outros meios previstos na legislação tributária, para fins de apuração de reconhecimento de direito creditório”. (Acórdão nº 9101-004-110)

O acórdão acima citado decorreu da não-homologação de compensações realizadas com créditos decorrentes de Saldo Negativo de IRPJ apurados pelo Contribuinte. Conforme narrado nos autos, o montante de Saldo Negativo foi apurado a partir da composição verificada entre os pagamentos de IRPJ feitos por estimativa ao longo de determinado exercício, somados aos valores das retenções de IRPJ realizadas pelas fontes pagadoras, nos termos em que dispõe o artigo 6º, §1º, inciso II da Lei nº 9.430/963.

No caso em questão, as compensações não foram homologadas em função da divergência entre os dados constantes do PERDCOMP e DIPJ, na medida em que não teria havido comprovação das retenções via Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte – DIRF, documento este cuja obrigação pela emissão é da fonte pagadora.

Após argumentar, sem sucesso, em primeira instância que as fontes pagadoras, entre elas, diversos órgãos públicos, não emitiram os devidos comprovantes de retenção não podendo ao Contribuinte ser imposto um gravame por fato de terceiros, sobreveio decisão do CARF no sentido de que as provas auxiliares acostadas pelo Contribuinte aos autos eram suficientes para demonstrar que houve a efetiva retenção de IR alegada pelo Contribuinte.

Não conformada com tal decisão, a PFN recorreu à CSRF alegando que a ausência de comprovação das retenções via DIRF implicaria em violação às disposições do art. 55 da Lei nº 7.450/85, o qual dispõe que o imposto de renda retido na fonte somente poderá ser compensado se “o contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos rendimentos”.

Não obstante tal argumentação em sede de recurso especial, o acórdão proferido por turma do CARF foi mantido pela CSRF, sob a alegação de que, no âmbito do princípio da verdade material, o Contribuinte, atendendo ao ônus probatório que lhe é imposto, conseguiu demonstrar “por outros meios de prova a liquidez e certeza do crédito tributário”.

Ainda, acertadamente, consignou o conselheiro-relator que a ausência da DIRF trata de situação sobre a qual o Contribuinte não tem qualquer ingerência, na medida em que sua preparação e emissão trata-se de obrigação da fonte pagadora. Assim, restou acordado pelos conselheiros da Primeira Turma da CSRF que “mostra-se completamente irrazoável cercear o direito de defesa da parte, quando a emissão do documento Comprovante de Rendimentos e de Retenção do Imposto de Renda Retido na Fonte encontra-se fora de sua governabilidade, ver que se trata de ônus da fonte pagadora”.

A fim de espancar quaisquer dúvidas acerca do direito creditório pleiteado pelo Contribuinte em face das provas apresentadas acerca das retenções realizadas nos pagamentos recebidos, o Conselheiro-Relator tratou de destacar trecho do acórdão nº 9101-003.437, em que foi expressado que “não há como prejudicar um contribuinte por falha/infração cometida por outro. No caso, negar o direito de aproveitamento de retenção na fonte sofrida por beneficiário de um rendimento em razão de a fonte pagadora descumprir o dever instrumental de emitir e lhe fornecer o respectivo comprovante de rendimentos e retenção na fonte”.

Assim, materializando o princípio da verdade material no que tange à demonstração e comprovação dos fatos alegados pelo Contribuinte que indicavam a efetiva retenção do imposto sobre a renda utilizado para apuração do Saldo Negativo utilizado em compensações, sobrepondo-se isso a eventuais exigências legais quanto à documentação exigida (caso do art. 55 da Lei nº 7.450/85), acertadamente foi mantida a decisão da turma do CARF no sentido de reconhecer o direito creditório, mesmo que ausente a DIRF como prova da retenção em relação aos pagamentos recebidos pelo Contribuinte.

1 BERNARDES, Flávio Couto. “A Prova e o Princípio da Verdade Material na Aplicação da Norma Jurídica Tributária: o Estabelecimento Prestador e a Materialidade do Fato Gerados na Incidência do Imposto sobre Serviços”, em “A Prova no Processo Tributário”, Ed. Dialética, 2010, p. 415.

2 https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/ha-limites-na-busca-pela-verdade-material-12122017

3

 Art. 6º O imposto devido, apurado na forma do art. 2º, deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele a que se referir.

§ 1o O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte tratamento:

II – se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos termos do art. 74.

THALES STUCKY – Advogado, LL.M. em Tributação Internacional pela New York University e Ex-presidente do Instituto de Estudos Tributários – IET. Sócio de Trench, Rossi e Watanabe Advogados

Fonte: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-carf/o-processo-administrativo-fiscal-e-o-principio-da-verdade-material-02072019

A Receita Federal negou a uma empresa que atua no comércio de combustíveis a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão, em sentido contrário à do Supremo Tribunal Federal (STF), está na Solução de Consulta nº 177, publicada no dia 6 deste mês pela Coordenação-Geral de Tributação (Cosit).

No caso, o órgão entendeu que a base de cálculo das contribuições sociais não é o faturamento, como definiu o STF no julgamento que excluiu o ICMS da conta. A decisão dos ministros ainda não transitou em julgado. Estão pendentes embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional.

Porém, primeira e segunda instâncias já vêm aplicando a decisão, inclusive em casos semelhantes – entre eles o que trata da exclusão do ISS do cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento dos ministros do STF foi o de que o ICMS não configura ingresso de receita, mas valor reservado para pagar outro imposto. Por isso, não integra o faturamento, que é a base das contribuições sociais.

No caso da empresa do setor de combustíveis, o raciocínio foi outro. A Receita afirma, na solução de consulta, que a tributação é imposta por meio de regime especial. Como há uma alíquota específica, calculada em reais por metro cúbico, não seria possível retirar a parcela do ICMS da base do PIS e da Cofins.

A empresa segue regime previsto na Lei nº 9.718, de 1998, segundo a qual produtores, importadores e distribuidores de álcool podem optar por pagar as contribuições sociais sobre o valor do metro cúbico.

Para a Receita Federal, a decisão do Supremo em repercussão geral só alcança as hipóteses em que o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins. Não seria o caso, segundo o Fisco, da empresa que fez a consulta.

“Cada dia é uma novidade nessa história [do ICMS na base do PIS e da Cofins]”, afirma Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia. De acordo com ele, havia dúvida por parte do setor de álcool sobre como seria a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins dentro do regime especial. Por isso, acrescenta, a empresa decidiu consultar a Receita Federal.

O advogado, porém, discorda do entendimento do Fisco. No julgamento do STF, diz ele, os ministros decidiram que um tributo não pode compor a base de cálculo do outro, o que justificaria a exclusão no regime especial. “Embora a empresa pague PIS e Cofins sobre o valor do metro cúbico, o montante inclui ICMS”, afirma Calcini.

Fonte: Valor Econômico

via: http://sesconblumenau.org.br/receita-federal-nega-exclusao-do-icms-da-base-do-piscofins/

11 de junho de 2019, 10h44

A aplicação em fundo de investimento no exterior equivale ao depósito de valores em conta bancária fora do país para a caracterização do crime de evasão de divisas, previsto no artigo 22 da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro (Lei 7.492/1986).

A tese de que o termo “depósito” não englobaria aplicações financeiras foi rejeitada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao analisar recurso de Marcelo Augusto Ponce, denunciado pelo crime de evasão de divisas.

O processo é decorrente da operação satiagraha, que investigou, entre outros fatos, as aplicações do fundo de investimentos Opportunity Fund, sediado nas Ilhas Cayman. Marcelo Ponce foi o único denunciado. Segundo o Ministério Público Federal, o réu tinha cerca de US$ 180 mil em uma aplicação no Opportunity em dezembro de 2002, valor não declarado à Receita Federal e que foi sacado no ano seguinte.

O relator do caso no STJ, ministro Joel Ilan Paciornik, afirmou que é necessário interpretar o termo “depósito” de acordo com os objetivos da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro.

Segundo ele, a lei não restringiu a modalidade de depósito. “Assim, não deve ser considerado apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também o valor depositado em aplicação financeira no exterior, em razão da disponibilidade da moeda e do interesse do Sistema Financeiro Nacional”, explicou.

O ministro citou doutrina jurídica recente para fundamentar o entendimento de que o termo “depósito” utilizado pelo legislador buscou abarcar todo tipo de investimento que fosse convertido em dinheiro, incluindo aplicações em fundos de investimento, ações, debêntures e outros.

“A suposta aplicação financeira realizada por meio da aquisição de cotas do fundo de investimento Opportunity Fund no exterior e não declarada à autoridade competente preenche a hipótese normativa do artigo 22, parágrafo único, parte final, da Lei 7.492/1986”, resumiu.

Paciornik ressaltou que o Banco Central, na Circular 3.071/2001, já estabelecia que os valores dos ativos em moeda detidos no exterior deveriam ser declarados.

A 5ª Turma rejeitou também o questionamento do recorrente sobre a suposta ilicitude das provas, já que o tema não foi debatido no Tribunal Regional Federal da 3ª Região e seria inovação recursal. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler a decisão.

AREsp 774.523

Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2019, 10h44

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-jun-11/aplicacao-fundo-exterior-tambem-caracteriza-evasao-divisas

12 de junho de 2019, 8h05

Por Diego Diniz Ribeiro

Na coluna de hoje abordaremos um tema que, embora pragmaticamente seja mais comumente debatido no âmbito da 3ª Seção de julgamento do Carf, também pode, ao menos em tese, ser discutido nas demais Seções daquele Tribunal administrativo. É a possibilidade ou não de validar compensações realizadas com base em ações judiciais individuais sem trânsito em julgado, mas em sintonia com precedentes judiciais vinculantes.

Para a devida compreensão do tema, convém neste momento convém contextualizar a evolução legislativa para tal questão. Nesse sentido, o CTN prevê que a compensação é modalidade de extinção do crédito tributário, nos termos do seu art. 156, inciso II[1]. Não obstante, em sua redação original, o citado Codex não previa impedimento para que compensações tributárias fossem realizadas com base em tutelas judiciais de caráter precário, i.e., com base em tutelas antecipadas.

Diante deste quadro, inúmeros contribuintes promoviam ações judiciais vindicando tais tutelas precárias que, uma vez concedidas, implicavam a extinção do crédito tributário compensado, o que, por sua vez, poderia gerar problemas de difícil solução, em especial na hipótese da tutela provisória concedida ser ulteriormente revertida, já que a compensação perpetrada não poderia mais ser desfeita, competindo ao fisco promover as medidas judiciais cabíveis para a perseguição do débito tributário extinto por indevida compensação.

Ante os problemas daí decorrentes, o legislador nacional, por intermédio da lei complementar n. 104/2001, inseriu no CTN o seu art. 170-A[2], que passou a vedar a compensação de tributos com base em créditos discutidos judicialmente e pendentes de trânsito em julgado. Em sintonia com tal dispositivo, a lei n. 11.051/04 inseriu a alínea “d” ao inciso II do § 12 do seu art. 74[3], que passou a tratar eventuais compensações embasadas em créditos decorrentes de decisões judiciais não transitadas em julgado como não declaradas.

Logo após a tais alterações legislativas, os precedentes do Carf eram todos no sentido de vedar a compensação realizada com base em decisão judicial pendente de julgamento, conforme se observa, .v.g., dos seguintes acórdãos: 3202-000.508; 3101-000.870; 3802-001.131. A única exceção era para a hipótese de decisões judiciais decorrentes da propositura de ações judiciais anteriores a inserção do art. 170-A do CTN, ou seja, anteriores a lei complementar n. 104, de 2001. Nesse sentido é o teor do acórdão Carf n. 9303­008.227, o qual está em sintonia com precedente do STJ veiculado em sede de recurso especial julgado sob o rito de repetitivo (REsp n. 1.164.452/MG)

Importante destacar, todavia, que no contexto histórico em que surgiram tais alterações legislativas e, por conseguinte, os citados precedentes do Carf, a discussão quanto ao efeito transubjetivo de decisões judiciais individuais ainda era incipiente. Em verdade, a discussão quanto o caráter vinculante e erga omnes de decisões judiciais ficavam praticamente restritas às hipóteses de controle concentrado de constitucionalidade, com uma discussão ainda preliminar quanto à possibilidade tais efeitos também incidirem na hipótese de controle difuso independentemente de resolução do Senado Federal.

Acontece que, nas últimas décadas, foram promovidas várias alterações legislativas[4] no sentido de pretensamente aproximar o sistema jurídico nacional, tipicamente demarcado pelos conceitos do civil Law, para um modelo de fortalecimento de precedentes, ou seja, para um modelo similar àqueles oriundos da família do common Law[5]. Foi dentro deste novo contexto que contribuintes pleitearam compensações de créditos ainda discutidos judicialmente de forma individual e sem trânsito em julgado, mas com sintonia com o que fora decidido em casos tratados como precedentes vinculantes. É essa a discussão que hoje chega ao Carf.

Dentro deste novo cenário é possível encontrar algumas decisões de turmas de câmara baixa no sentido de vaticinar a literalidade do disposto no art. 170-A do CTN. É o caso, por exemplo, dos acórdãos Carf n. 3401-005.947 e 2402-007.236. Em suma, tais acórdãos pautam-se pela literalidade do disposto no art. 170-A do CTN, reclamando, pois, a existência de uma decisão individual e concreta transitada em julgado para fins de garantir a homologação da compensação perpetrada.

Por sua vez, o acórdão Carf n. 3402.005.025 vai em sentido diametralmente oposto a tal entendimento. Neste julgado[6] o contribuinte promoveu, em 2003, pedido de compensação tendo por pano de fundo a discussão quanto ao alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS veiculada pela lei 9.718/99. Em 2005 adveio precedente vinculante do STF externado em recurso extraordinário com repercussão geral (RE 357.950), vaticinando a tese defendida pelos contribuintes. Em 2008 adveio despacho denegatório do pedido do contribuinte, com base no art. 170-A do CTN. Por sua vez, a ação judicial individual do contribuinte transitou em julgado, em seu favor, apenas em 2012, vindo o seu recurso voluntário (no processo administrativo) a ser julgado no Carf em 2018. Naquela oportunidade assim decidiu o citado Tribunal administrativo, por unanimidade de votos:

Ementa

PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 9.718/98, QUE AMPLIAVA O CONCEITO DE FATURAMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE RECEITAS NÃO COMPREENDIDAS NO CONCEITO DE FATURAMENTO ESTABELECIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVIAMENTE À PUBLICAÇÃO DA EC Nº 20/98.

(...).

COMPENSAÇÃO. PEDIDO REALIZADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO EM FAVOR DO CONTRIBUINTE. QUESTÃO DE CONTEÚDO QUE DEVE SE SOBREPOR À FORMA. PREVALÊNCIA DA RATIO DECIDENDI DE PRECEDENTE PRETORIANO DE CARÁTER VINCULANTE COM A ADEQUAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 170-A DO CTN.

Embora o pedido de compensação perpetrado pelo contribuinte tenha se contraposto à literalidade do art. 170-A do CTN, ao final do processamento judicial a lide por ele proposta foi julgada procedente, com base em precedente vinculante do STF. (RE n. 357.950) o que, por sua vez, faz convocar em seu favor o disposto nos artigos 489, § 1o, inciso VI, 926 e s.s., todos do CPC/2015, bem como o disposto no art. 62, § 1º, inciso II, alínea "b" do RICARF e, ainda, ao prescrito no art. 2o, inciso V da Portaria PGFN n. 502/2016.

Recurso voluntário provido para sujeitar a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE n. 357.950). Pedido de compensação a ser analisado pela instância competente apenas para fins de apuração quanto a adequação do montante compensado

Segundo tal precedente, a análise quanto à incidência do art. 170-A do CTN não pode mais ser feita de forma divorciada do atual contexto histórico do sistema jurídico nacional, i.e., de valorização de precedentes como fonte material de direito e, por conseguinte, como fomentador de expectativas jurídicas. Ademais, também foi ponderado que a aplicação automática do art. 170-A do CTN neste caso específico redundaria em uma provável judicialização da controvérsia, o que se contrapõe a ideia do processo administrativo tributário: a de evitar a judicialização de demandas.

Percebe-se, pois, que diante do novo cenário jurídico vigente, de aproximação do nosso sistema a um modelo de stare decisis, uma nova discussão (com um novo olhar) deve ser travada no Carf acerca da amplitude da incidência do art. 170-A do CTN, o que ainda dará margem para interessantes discussões no âmbito daquele Tribunal administrativo.

*Este texto não reflete a posição institucional do Carf, mas, sim, uma análise de seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido por seus colunistas.

Diego Diniz Ribeiro é conselheiro do Carf na 3ª Seção de Julgamento, advogado tributarista licenciado, professor de Direito Tributário, Processo Tributário e Processo Civil. Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP e pós-graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (Ibet).

Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2019, 8h05

Fonte: https://www.conjur.com.br/2019-jun-12/direto-carf-compensacao-tributos-antes-transito-julgado