As regras para apropriação de créditos de ICMS encontram-se dispostas nos artigos 22 e 23 do RICMS/PR, sendo que, de modo geral, o direito ao crédito relaciona-se a uma saída subseqüente tributada pelo imposto.

A aquisição de energia elétrica por contribuinte de ICMS, atualmente, concede direito ao crédito apenas nos seguintes casos:

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) quando for consumida no processo de industrialização;

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.

Devemos observar que, para não ferir a não-cumulatividade do ICMS a energia elétrica deverá ser utilizada no seu processo industrial, ou seja, a energia despendida na parte administrativa da empresa não gera direito a crédito.

Assim, se possui um relógio próprio para sua parte produtiva (industrial) e outro para sua parte administrativa poderá, uma vez observadas as demais regras relativas a não-cumulatividade, creditar a energia elétrica total em relação ao primeiro caso.

Porém se não possuir tal controle o crédito deverá respeitar a proporção utilizada na produção,

Do direito ao aproveitamento extemporâneo de crédito:

Estabelece o § 2.º, artigo 23 do RICMS, aprovado pelo Decreto 1.980/2007:

Art. 23 RICMS/PR, aprovado pelo Decreto 1.980/2007: Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação ( art. 24 da Lei n. 11.580/96 ).

§ 2º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento .

O direito ao crédito extemporâneo do ICMS encontra previsão legal no artigo 23, § 5.º, ‘a’ do RICMS/PR, aprovado pelo Decreto n.º 1.980/2007, devendo o contribuinte efetuar o lançamento do valor em “Outros Créditos” no Livro Registro de Apuração de ICMS, mencionando no campo “observações” as causas determinantes do lançamento extemporâneo.

Art. 23. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580/96).

§ 5º Sem prejuízo do estabelecido no § 2º, o crédito poderá ser lançado extemporaneamente:

a) no livro Registro de Entradas, mencionando-se no campo “Observações” as causas determinantes do lançamento extemporâneo, ou no livro Registro de Apuração do ICMS, conforme for a origem do crédito;

b) pela fiscalização, nos casos de reconstituição de escrita.

a) Da atual ausência de necessidade de comunicação do Fisco:

O novo RICMS/PR aprovado pelo Decreto 1.980/2007 (vigência em 01.01.2008) não possui a mesma redação do antigo Regulamento, pois neste último restava clara a necessidade de comunicação ao Fisco dos valores de crédito a ser apropriado de forma extemporânea.

Vejamos o comparativo:

Redação vigente até 31.12/2007:

Art. 24 RICMS/2001: Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação

§ 6º Quando o crédito não for exercido na época própria, só poderá ser utilizado em denúncia espontânea, ou quando o fato seja comunicado à repartição fiscal ou o seu valor seja incluído em reconstituição de escrita, promovida pela fiscalização.

Redação Atual, vigente a partir de 01.01.2008:

Art. 23 RICMS/PR, aprovado pelo Decreto 1.980/2007: Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação ( art. 24 da Lei n. 11.580/96 ).

§ 2º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

§ 5º Sem prejuízo do estabelecido no § 2º, o crédito poderá ser lançado extemporaneamente:

a) no livro Registro de Entradas, mencionando-se no campo “Observações” as causas determinantes do lançamento extemporâneo, ou no livro Registro de Apuração do ICMS, conforme for a origem do crédito;

b) pela fiscalização, nos casos de reconstituição de escrita.

Caso ainda reste dúvida sobre a desnecessidade de comunicação, podemos comparar duas respostas exaradas pelo setor consultivo do Estado, uma com base na legislação antiga e outra com base na atual:

Consulta exarada com base no RICMS/2001:

Consulta nº 105, de 18 de julho de 2006

SÚMULA: ICMS. CRÉDITO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDUSTRIALIZAÇÃO E PREPARO DE PRODUTOS ALIMENTARES.

(…)

Ao final, questiona:

(…)

3. Poderá creditar-se diretamente na escrita fiscal dos valores apurados nos últimos cinco anos?

RESPOSTA

No que diz respeito à ultima indagação, responde-se negativamente já que a apropriação de créditos extemporâneos deve observar as disposições do § 2º do art. 24 da Lei n. 11.580/96 e no § 6º do art. 24 do RICMS/01.

Consulta exarada com base no atual RICMS/PR:

Consulta nº 70, de 24 de julho de 2008

(…) Diante do exposto, questiona se está correto o seu entendimento. Em sendo positivas estas respostas, os dispositivos citados poderão ter eficácia retroativa? Qual a forma de se apropriar dos possíveis créditos não lançados?

Resposta:

Saliente-se, por fim, que em relação a possível crédito extemporâneo , deve ser observado o disposto no art. 23, §§ 2º e 5º, alínea “a”, do Regulamento do ICMS, conforme transcrição a seguir:

“Art. 23. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação (art. 24 da Lei n. 11.580/96).

§ 2º O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento.

§ 5º Sem prejuízo do estabelecido no § 2º, o crédito poderá ser lançado extemporaneamente:

a) no livro Registro de Entradas ou no livro Registro de Apuração do ICMS, conforme for a origem do crédito , mencionando-se no campo “observações” as causas determinantes do lançamento extemporâneo ;”

Do exposto depreendemos que a alteração no RICMS/PR teve por escopo a facilitação do aproveitamento do crédito pelo contribuinte, pois, sendo os mesmos líquidos e certos, não há necessidade de homologação de tais valores pelo Estado. Temos que o Paraná apenas está seguindo uma tendência há muito adotadas por outros Estados, como por exemplo, São Paulo:

Decisão Normativa CAT 1, de 25-04-2001 (DOE de 27-04-2001)

(…)

VI – DO CRÉDITO EXTEMPORÂNEO

8. – o montante levantado referente a créditos extemporâneos apurados dentro do prazo de prescrição qüinqüenal (artigo 61, §3º, do RICMS), poderá ser lançado englobadamente, de uma única vez, no campo “Outros Créditos” do livro Registro de Apuração do ICMS (Modelo 9) sem a necessidade de comunicação ao Posto Fiscal que o contribuinte esteja vinculado (artigo 65, inciso I, “a”, do RICMS). Referido valor deverá ser informado na Ficha de Apuração do ICMS da nova GIA (Guia de Informação e Apuração do ICMS), detalhando-se a origem do crédito

Da necessidade de elaboração de Laudo Técnico:

Sobre a necessidade de adoção de laudo técnico para a comprovação do montante de energia elétrica utilizado no processo produtivos, teceremos alguns comentários.

Ao estabelecer o direito o aproveitamento da energia elétrica o RICMS/PR não impõe, necessariamente uma forma de comprovação do montante utilizado da produção:

Art. 23. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação ( art. 24 da Lei n. 11.580/96 ).

§ 7º A entrada de energia elétrica no estabelecimento somente dará direito a crédito a partir de 1º de janeiro de 2011, exceto quando:

a) for objeto de operação de saída de energia elétrica;

b) consumida no processo de industrialização , inclusive no depósito, armazenagem, entrepostagem, secagem e beneficiamento de matéria-prima ( inciso III do art. 1º da Lei n. 16.016/2008 ).

c) seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.

Assim, o laudo técnico passou a ser utilizado como o meio mais eficaz e seguro para se comprovar o crédito, sendo que alguns contribuintes chegam a pensar que sua obrigatoriedade é estabelecida em lei.

Em alguns Estados houve manifestação expressa do respectivo fisco, em favor da desnecessidade da elaboração de laudo técnico, podendo o mesmo ser substituído por qualquer documento idôneo que o valha. Citamos, novamente, o entendimento do fisco paulista:

Decisão Normativa CAT 1, de 25-04-2001 (DOE de 27-04-2001)

(…)

V – DO LAUDO TÉCNICO

6. – no tocante à necessidade ou não de laudo técnico para apropriação do valor do ICMS incidente sobre o total consumido de energia elétrica e do serviço de comunicação, o RICMS não estabelece esse método de quantificação técnica . Nessa situação, poderá o contribuinte munir-se de demonstrativo que comprove o real consumo de energia elétrica e do serviço de comunicação utilizado em cada área ou departamento, nos termos atrás expostos, que não necessariamente seja elaborado por perito de empresa especializada e que poderá ser feito pelo seu próprio pessoal técnico Alerte-se que será de exclusiva responsabilidade do contribuinte a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal

O Estado do Paraná, embora admita que não há obrigatoriedade de elaboração de laudo técnico na lei, recomenda o uso do mesmo:

Consulta nº 105, de 18 de julho de 2006

SÚMULA: ICMS. CRÉDITO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDUSTRIALIZAÇÃO E PREPARO DE PRODUTOS ALIMENTARES.

RELATORA: MARISTELA DEGGERONE

(…)

Ao final, questiona:

2. Caso afirmativo, como será definido o valor a ser apropriado a título de energia elétrica em relação ao total consumido no estabelecimento?

RESPOSTA

(…)

Relativamente ao segundo questionamento, não há previsão regulamentar dispondo sobre a espécie de documento para demonstrar o consumo da energia elétrica no processo industrial. Assim, caso a consulente realize industrialização, conforme antes exposto, é recomendável que elabore laudo técnico onde demonstre o quanto é consumido no referido processo, principalmente, porque na consecução de sua atividade fim consome energia elétrica nas áreas comercial e administrativa em que não há previsão legal conferindo direito ao lançamento do imposto.

O crescimento do comercio eletrônico na Internet, ocasionou uma verdadeira distorção no sistema constitucional de divisão do ICMS.

O grande problema reside nas operações interestaduais com destino a consumidor final, pois neste caso, há a incidência da alíquota interna do Estado remetente, e o ICMS acaba ficando na integralidade com este último.

Ex. Se uma loja em São Paulo vende para um consumidor final (pessoa física não contribuinte de ICMS) localizado no Estado da Bahia. Caso este produto seja tributado internamente à alíquota interna de 18% em São Paulo, será este o percentual que irá incidir na operação, e este montante será recolhido, em sua integralidade para São Paulo.

Neste exemplo podemos ver que o Estado de São Paulo, não irá aplicar a alíquota interestadual de 7%, que foi criada justamente para combater as desigualdades sociais entre os Estados. E o Estado da Bahia nada irá ganhar com a operação, pois não houve venda interna (em seu território) nem recolhimento de diferencial de alíquotas uma vez que o destinatário não é contribuinte do ICMS.

Por conseqüência há um verdadeiro desfavor ao comércio local, uma vez que as lojas virtuais, pois terem custos reduzidos com pessoal e estrutura, praticam um preço muito mais interessante. Ou seja, vale mais a pena encomendar uma impressora em outro Estado, mesmo pagando pelo frete, do que ir buscar na loja mais próxima a sua casa!

Desesperados com a queda na arrecadação que tal situação gerou, os Estados buscaram uma forma de conseguir exigir que uma parcela do ICMS seja recolhida no destino.

E assim surgiu o Protocolo ICMS 21 de 07 de abril de 2011 estabelecendo que os Estados que a ele aderiram deverão exigir a parcela do ICMS sobre “operações interestaduais em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de Internet, telemarketing ou showroom”.

O referido Protocolo foi assinado, inicialmente, por 17 estados (Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe) e o Distrito Federal. Posteriormente, ao final do mês de abril  houve a adesão do Estado do Mato Grosso do Sul.

Como nem todos os Estados assinaram o Protocolo 21, nestes a exigência do ICMS ocorre normalmente, como previsto pela legislação, ou seja, há a cobrança integral na origem, sem repasse ao Estado de destino da mercadoria. Isso faz com que um produto que sai de um centro de distribuição seja novamente tributado ao chegar ao Estado de destino.

Para entender melhor: Uma pessoa física, domiciliada no Estado do Mato Grosso, ao adquirir um produto proveniente do Estado de São Paulo sofrerá a incidência de 18% na origem (lembrando que o ICMS é calculado “por dentro”, ou seja, já está embutido no valor do produto). Esta seria a única tributação devida! Quando a mercadoria ingressar no Estado do Mato Grosso haverá o cálculo e a cobrança de mais uma parcela de ICMS, referente a à diferença entre a alíquota interna (a padrão de Mato Grosso é 17%) e a interestadual (em nosso exemplo seria de 7%). Ou seja, o acréscimo final será de 10%, resultando no montante de 28% de ICMS!

Os envolvidos na discussão alegam que não há ou haverá majoração de preços, sendo que o único valor que pode sofrer alteração é o do frete. Tal argumento carece de força, afinal ao comprar um livro que custa R$ 10,00 com mais R$ 5,00 de frete, há o pagamento de R$ 15,00. Se o frete subir mais dez reais, por exemplo, não passarei a pagar R$ 25,00?

O que, realmente, interessa ao consumidor final (que não está interessado em toda a discussão sobre a arrecadação do ICMS) é: Quanto a mercadoria irá custar para chegar a minha porta, ou o intuito do comércio eletrônico não é mais a comodidade?

A moral da história é sempre a mesma: quem irá arcar com o prejuízo todo será o consumidor final das mercadorias, sendo recomendável a este cautela nas compras on-line, pois na hora de fechar seu pedido, o valor pode não ser bem aquele que estava imaginando.