Projeto-piloto do Novo Processo de Importação entra em operação

Os benefícios esperados são a simplificação e a desburocratização dos procedimentos aduaneiros

Publicado: 01/10/2018 18h13 Última modificação: 01/10/2018 18h13

Entra em operação a partir de 1º de outubro, no âmbito do Portal Único de Comércio Exterior (Portal Siscomex), o projeto-piloto do Novo Processo de Importação. Os benefícios esperados são a simplificação e a desburocratização dos procedimentos aduaneiros, com a decorrente redução de tempo e custo para os operadores privados e órgãos de controle, num esforço conjunto entre Administração Pública e Sociedade em busca do aperfeiçoamento do ambiente de negócios, o qual proporciona maior competitividade às empresas brasileiras no cenário internacional.

Durante o piloto as operações serão acompanhadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e poderão participar empresas certificadas pela RFB como Operador Econômico Autorizado (OEA) - nas categorias Pleno e Conformidade Nível 2 - ou importadores que operem por conta e ordem dessas empresas. As operações serão limitadas ao modal aquaviário, com recolhimento integral dos tributos federais incidentes e com controle exclusivamente aduaneiro, ou seja, sem anuências de outros órgãos.

A Declaração Única de Importação (Duimp) é o novo documento eletrônico do processo de importação e possui informações de natureza aduaneira, administrativa, comercial, financeira, fiscal e logística que caracterizam a operação de importação. Os procedimentos relativos ao despacho aduaneiro das importações abrangidas pelo projeto-piloto foram disciplinados na Instrução Normativa RFB nº. 1.833 e na Portaria da Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) nº. 77, publicadas no Diário Oficial da União (DOU) em 27 e 28 de setembro de 2018, respectivamente.

O Novo Processo de Importação segue o desenvolvimento e implantação gradual com entregas progressivas no Portal Siscomex. Essa estratégia permite que se agregue valor às operações de forma mais rápida a partir da implantação de funcionalidades do novo sistema que já tiveram seu desenvolvimento concluído, além de possibilitar intensa participação do setor privado e frequente atualização da ferramenta para que atenda as novas necessidades e tecnologias.

Fonte: RFB

https://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2018/outubro/projeto-piloto-do-novo-processo-de-importacao-entra-em-operacao

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou, nesta quarta-feira (3/10), nota explicativa aceitando entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em fevereiro deste ano, declarou ilegais as duas instruções normativas da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins.

Na ocasião, o STJ entendeu que, ao restringir o conceito de insumo, o Fisco acabou violando o princípio da não cumulatividade. O recurso estava afetado como repetitivo, o que significa que a tese deve ser aplicada a todos os processos em trâmite sobre a matéria. De acordo com o relatório de "riscos fiscais" enviado pela Receita ao Ministério do Planejamento para elaborar a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017, a decisão terá impacto de R$ 50 bilhões sobre os cofres da União.

A nota afirmou ter como objetivo formalizar a orientação da PGFN quanto à dispensa de contestação e recursos nos processos judiciais que versem acerca da matéria julgada em sentido desfavorável à União, como também delimitar a extensão e o alcance do julgado, viabilizando a adequada observância da tese por parte da Receita Federal.

De acordo com a nota, tanto o procurador da Fazenda Nacional como o auditor-fiscal que atuam nos processos sobre o assunto julgado estão obrigados a adotar o conceito de insumos definido pelo STJ e as balizas contidas, mas não estão obrigados a, necessariamente, aceitar o enquadramento do item questionado como insumo.

Entretanto, segundo a nota, embora o STJ tenha entendido pela ilegalidade da interpretação restritiva do conceito de insumo, não proibiu toda e qualquer regulamentação feita em âmbito administrativo.

Na nota, a PGFN observou que o STJ adotou a interpretação intermediária acerca da definição de insumo, considerando que seu conceito deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância.

“Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância. Vale destacar que os critérios de essencialidade e relevância", explica.

Segundo a nota, por outro lado, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou seja “por imposição legal.”.

De acordo com o STJ, segundo cita o documento, os ministros adotaram a interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. “Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços”, diz a nota.

Para o advogado Breno Dias de Paula, presidente da comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, "a nota reconhece a jurisdição e competência constitucional do STJ que exerceu “na plenitude” sua função constitucional de guardião da lei federal ao definir que o conceito de insumo, para efeito do creditamento relativo às contribuições ao PIS e à Cofins, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância se considerando a imprescindibilidade ou importância de determinada item — bem ou serviço — para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte"

Fonte: CONJUR via FENACON

http://fenacon.org.br/noticias/pgfn-recomenda-entendimento-do-stj-sobre-insumos-do-pis-e-cofins-3776/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+04+de+outubro+de+2018+%26amp%3B%23128236%3B&pk_campaign=5072110&pk_kwd=emkt

Por meio da Solução de Consulta COSIT Nº 119 DE 11/09/2018, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), esclareceu que as receitas decorrentes da venda de produtos sujeitos à incidência concentrada da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins por pessoa jurídica estabelecida fora da Zona Franca de Manaus (ZFM) ou na Área de Livre Comércio (ALC), fabricante ou importadora dos mesmos, destinados à industrialização ou ao consumo em referidas áreas, não são objeto de imunidade tributária ou de não incidência dessas contribuições.

No entanto, devem ser observadas as vigências quanto à incidência da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins.

Em relação à ZONA FRANCA DE MANAUS:

a) de 1º.05.2001 a 28.02.2006, em relação aos produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal sujeitos à incidência concentrada da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins - incidência da alíquota de 2,2% e de 10,3%, respectivamente nas receitas de vendas desses produtos auferidas por pessoa jurídica fabricante ou importadora estabelecida fora da ZFM para outra estabelecida na ZFM que os destinasse ao consumo ou à industrialização em referida região;

b) desde 1º.03.2006, em relação aos produtos sujeitos à incidência concentrada da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins relacionados nos incisos I a VIII do § 1º do art. 2º da Lei nº 10.833/2003 (regras foram válidas para os produtos classificados no código 3306 da TIPI somente até 07.03.2013):

- ficam sujeitas à alíquota zero da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins, a receita de vendas desses produtos auferida por produtor, fabricante ou importador estabelecido fora da ZFM, decorrentes da venda dos mesmos para fins de consumo ou de industrialização na ZFM;

- ficam sujeitas às alíquotas da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins tratadas no § 1º do art. 65 da Lei nº 11.196/2005, a receita da revenda desses produtos auferida pela pessoa jurídica estabelecida na ZFM que os que adquiriu para revenda (especificamente em relação aos produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal referidos na alínea “b” do inciso I do art. 1º da Lei nº 10.147/2000, a alíquota da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins incidente é de 2,2% e de 10,3%, respectivamente;

- o produtor, o fabricante ou o importador estabelecido fora da ZFM que vendeu esses produtos destinados a consumo ou industrialização na ZFM fica obrigado a recolher, na condição de contribuinte substituto, a contribuição para o PIS-Pasep e a Cofins devida pela pessoa jurídica estabelecida na ZFM que os adquiriu e revendeu.

Em relação à ÁREAS DE LIVRE COMÉRCIO:

a) desde 1º.01.2009, houve a extensão das regras de incidência da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins estatuídas pelo art. 65 da Lei nº 11.196/2005, relacionadas à ZFM, para as vendas de produtos sujeitos à incidência concentrada das contribuições destinadas ao consumo e à industrialização na ALC de que tratam a Lei nº 7.965/1989, a Lei nº 8.210/1991, a Lei nº 8.256/1991, o art. 11 da Lei nº 8.387/1991, e a Lei nº 8.857/1994, quando efetuadas por fabricante ou importador estabelecido fora dessas ALC, exceto na hipótese da pessoa jurídica destinatária ser atacadista ou varejista sujeito à incidência não cumulativa das contribuições. Essas regras foram válidas para os produtos classificados no código 3306 da TIPI somente até 07.03.2013;

b) desde 08.03.2013, a alíquota da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins incidente sobre a receita bruta das vendas de produtos para higiene bucal ou dentária classificados na posição 33.06 estão reduzidas a zero.

Fonte: Legisweb

A competência relativa ao preparo do processo de consulta foi transferida para a unidade do domicílio tributário do consulente

Foi publicada hoje no Diário Oficial da União a Instrução Normativa (IN) RFB nº 1829/2018 que trata do processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadoria.

A título de alinhar os procedimentos de preparo dos processos de consulta sobre classificação de mercadorias com os procedimentos adotados para o preparo dos demais processos de consulta, foi transferida da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) para a unidade da Receita Federal do domicílio tributário do consulente a competência relativa ao preparo do processo de consulta.

No intuito de revogar atos já obsoletos e seguindo recomendação da Organização Mundial de Aduanas (OMA) foram revogados os atos administrativos relativos à classificação fiscal de mercadorias emitidos anteriormente a 31 de dezembro de 2006.

Fonte: Secretaria da Receita Federal do Brasil via Fenacon

http://fenacon.org.br/noticias/classificacao-fiscal-de-mercadorias-3707/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+20+de+setembro+de+2018+%26amp%3B%23128196%3B+%26amp%3B%239749%3B

Deixar de pagar imposto declarado é sonegação, reafirma Schietti, do STJ

O

contribuinte que declara o ICMS devido pela empresa, mas não faz o pagamento comete crime de sonegação fiscal, e não erro. O entendimento, firmado recentemente pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, foi aplicado pelo ministro Rogério Schietti para negar pedido para trancamento de denúncia por crime fiscal.

Na decisão monocrática, o ministro considerou que não houve recolhimento do tributo no prazo legal e que “o próprio recorrente reconheceu que utilizou o valor do tributo retido e não recolhido para incremento da própria empresa”.

"É perceptível o dolo de apropriação nesse caso", segundo o ministro, “sem a necessidade de nenhum reexame de provas”. “O recorrente, além de utilizar de maneira consciente o valor do encargo tributário já reembolsado pelo adquirente da cadeia de consumo como investimento durante meses seguidos, ainda responde a outra ação penal pelo mesmo delito, o que demonstra ciência prévia do procedimento ilícito”, afirmou Schietti.

O réu foi condenado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina por crime contra ordem tributária (artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990). Posteriormente sua pena foi convertida em restritiva de direitos.

A defesa do autor sustentou que não houve dolo de apropriação do tributo devido, já que "todas as informações para o Fisco foram fornecidas pelo recorrente, e inclusive o valor devido foi retirado da declaração DIMEs". Além disso, apontou que a conduta não foi descrita na denúncia de forma individual e o homem, na condição de sócio da empresa, figura no polo passivo da demanda.

No entanto, o ministro considerou que, em interrogatório, o acusado declarou ser “sócio-administrador” da empresa e, por isso, é responsável pelos atos da gestão. Precedente

A decisão cria precedente do tema sobre o qual havia divergência dentro do STJ. A 5ª Turma já havia decidido que trata-se de inadimplência e não crime. No final do mês de agosto, no entanto, a 3ª Seção analisou e pacificouentendimento contrário. Na ocasião, os ministros negaram Habeas Corpus de empresários condenados por apropriação indébita tributária.

Clique aqui para ler a decisão.

https://www.conjur.com.br/dl/decisao-schietti-icms-sonegacao.pdf

Fonte: Conjur via Fenacon

http://fenacon.org.br/noticias/deixar-de-pagar-imposto-declarado-e-sonegacao-reafirma-schietti-do-stj-3716/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+21+de+setembro+de+2018+%26amp%3B%23128665%3B

Receita Federal apoia a medida por fortalecer a segurança jurídica e contribuir para a redução dos litígios tributários administrativos e judiciais.

publicado: 05/09/2018 16h37

Em 3 de setembro foi realizada sessão extraordinária, reunião do Pleno e das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em que se procedeu à análise e à votação das propostas de edição, revisão e cancelamento de súmulas. Após a deliberação, foram aprovados 21 novos enunciados, revisadas 9 súmulas existentes, e cancelada a Súmula CARF nº 98. Onze propostas de novas súmulas foram rejeitadas, entre elas a que tratava da indedutibilidade da amortização de ágio interno.

As súmulas do CARF são de observância obrigatória pelos membros dos colegiados do Órgão. Ademais, há, no Regimento do CARF, vários dispositivos que aceleram a solução de litígios quando a matéria discutida é objeto de súmula. Nesse sentido, não cabe recurso especial de decisão que adote entendimento de súmula; as decisões que contrariam súmula não podem servir como paradigma para recurso especial; e os litígios cuja matéria são objetos de súmula podem ser julgados em sessões não presenciais, realizadas por videoconferência ou tecnologia similar.

A edição de novas súmulas do CARF encontra-se em consonância com o objetivo estratégico da Receita Federal de reduzir litígios, com ênfase na prevenção. Nesse sentido, a Receita Federal participou ativamente do projeto do CARF de edição e revisão das súmulas, por meio do encaminhamento de propostas de novas súmulas e de revisão das existentes, e de análise das propostas apresentadas pelos conselheiros, pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pelas confederações representativas de categorias econômicas.

As novas súmulas e as revisões aprovadas entrarão em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, quando o CARF passará a contar com 126 súmulas, das quais 75 possuem efeito vinculante para toda a Administração Tributária por terem sido aprovadas por ato do Ministro da Fazenda.

Veja no link abaixo as súmulas aprovadas:

http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2018/setembro/arquivos-e-imagens/sumulas-aprovadas-em-sessao-extraordinaria.pdf

Fonte: http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2018/setembro/carf-aprova-21-novas-sumulas?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+06+de+setembro+de+2018+%26amp%3B%23128342%3B

A preocupante criminalização no ICMS

Está na hora de romper este quadro negativo que afasta o investimento e desestimula o empreendedor

Por Roberto Mateus Ordine 03 de Setembro de 2018 às 10:52

| Advogado e vice-presidente da ACSP e Facesp

Foi com preocupação que o mundo jurídico tomou conhecimento de decisão judicial criminalizando o descumprimento da obrigação fiscal de recolher no prazo legal, o ICMS declarado pelo contribuinte.

Esta consequência penal é grave para o mundo empresarial porque, cada dia mais, os empreendedores ficam desestimulados com tanta pressão.

Não que se deva apoiar quem descumprir suas obrigações tributárias, deixando de pagar o imposto devido.

Mesmo porque a maioria dos contribuintes que declaram o ICMS estão conscientes da obrigação de recolher o imposto no prazo legal e o fazem nos termos da legislação regulatória.

Não é por esta razão que o setor empresarial está preocupado, porque estão cientes da obrigação tributária, decorrente de sua atividade mercantil.

O que incomoda o setor são os rumos que a referida decisão penal contra o contribuinte pode gerar no futuro. Isto porque, em passado recente já tivemos uma experiência desastrosa na relação entre o fisco e contribuinte.

Algum tempo atrás ficou estabelecido, que no momento da lavratura do auto de infração fiscal, o agente deveria informar o ministério público sobre a ocorrência do fato para que também se iniciasse o devido processo penal.

Vale dizer que independentemente do prosseguimento do processo fiscal, nas várias instâncias administrativas e judicial, o procedimento penal era instaurado.

Como resultado, mais de uma vez, o contribuinte era absolvido no processo fiscal, mas continuava réu na ação penal. A confusão foi tanta, que o bom senso legal determinou que a ação penal só tivesse início ao final do processo administrativo.

Não bastasse essa situação desconfortável para o contribuinte, ninguém pode negar que o nosso sistema tributário além de perverso, constitui-se em verdadeiro cipoal de obrigações acessórias.

É certo que, em princípio, a falta de recolhimento do imposto devido e declarado pode ser considerada apropriação indébita, previsto nos termos do art. 2º. II da Lei nº 8.137/90 e no art.168 do CP.

No caso do ICMS, no entanto, considerando as várias hipóteses de fato gerador previstos, essa tipificação penal não fica clara, diante da natureza do imposto indireto.

Além do que o STF já se pronunciou sobre a matéria.Deixemos, porém, essa discussão para os doutrinadores e processualistas.

No campo da atividade empresarial estes dispositivos penais são negativos, servindo apenas para desviar os investimentos para outras áreas menos expostas às ameaças ao perigo de ação penal tributária.

O Brasil, no entanto, depende cada vez mais da atividade empresarial para gerar emprego e renda para o trabalhador e para a nação.

Além da crise econômica e política que atingiu o País, o que mais assusta os investidores é a burocracia e o caos tributário.

Está na hora de romper este quadro negativo que afasta o investimento e desestimula o empreendedor.

É preciso incentivar a iniciativa privada. Mas, para isso torna-se necessário simplificar o sistema tributário e acabar com a burocracia colonial.

Expor o empreendedor a riscos de processo penal tributário, sem que haja prova de fraude ou má fé, não ajudará o desenvolvimento econômico do Brasil!

Fonte: Diário do Comércio

https://dcomercio.com.br/categoria/leis-e-tributos/a-preocupante-criminalizacao-no-icms?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+04+de+setembro+de+2018+%26amp%3B%239749%3B

Não recolher ICMS foi considerado crime pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por seis votos a três, os ministros da 3ª Seção da Corte negaram um pedido de habeas corpus de empresário que não recolheu o tributo, mas o declarou como se tivesse pago.

Para especialistas, a decisão é de extrema importância pelo impacto que pode ter sobre sócios e administradores de empresas que discutem o pagamento do tributo na esfera administrativa ou Judicial

.

O tema foi julgado em um pedido de habeas corpus (nº 399.109) proposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. No processo, alega que deixar de recolher ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas "mero inadimplemento fiscal". O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) afastou a sentença de absolvição sumária.

No STJ, após algumas sessões e pedidos de vista, prevaleceu o voto do relator, ministro Rogério Schietti Cruz. O magistrado votou pela condenação. Em pedido de liminar que negou em 2017, afirmou que apesar dos argumentos da defesa serem semelhantes à fundamentação de decisões da 6ª Turma, a questão ainda não era uniforme na Corte. Há decisões em sentido oposto na 5ª Turma.

No início do julgamento, Schietti destacou que o assunto não diz respeito apenas ao Estado de Santa Catarina e tem relevância social e econômica. Para o relator, muitos que deixam de pagar impostos aproveitam-se das consequências menores do inadimplemento.

Segundo o ministro, os empresários podem pensar que é muito mais vantajoso deter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro, o que teria consequências negativas para os Estados. Para ele, porém, não seria possível absolver os contribuintes que deixaram de recolher o ICMS que foi cobrado do adquirente da cadeia de consumo e que deveria recolher aos cofres públicos.

O valor do tributo é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos foi considerado apropriação, prevista como crime no artigo 2, II da Lei nº 8.137, de 1990. O dispositivo determina que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal.

De acordo com o voto do ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que acompanhou o relator, o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar de valor de imposto descontado de terceiro -- do consumidor ou substituto tributário. Para Fonseca, o ICMS é um valor sobre consumo, repassado ao consumidor de forma integral, diferente de outros custos com atividade operacional, como gastos com aluguel, que são pagos pelo comerciante independentemente da comercialização de mercadorias.

Em seu voto, o magistrado citou precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que não é parte da receita da empresa -- mas valor que deve ser repassado ao Estado, tratando-se de "simples ingresso de caixa".

Para o advogado Tiago Conde, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogado essa é a decisão tributária mais importante do ano. "O Fisco e o Ministério Público poderão usar essa decisão de maneira irrestrita a partir de agora e abre um precedente péssimo", diz.

De acordo com o julgamento, a responsabilização acontece a partir do momento em que o contribuinte deixa de recolher o tributo, mesmo que ele tenha declarado. Conde avalia que o entendimento fere o direito de defesa, por não haver ainda a constituição do crédito tributário. "Isso é o mesmo que uma cobrança de tributo por medo oblíquo. O contribuinte vai ficar com medo de ir à juízo discutir uma cobrança porque pode ser responsabilizado penalmente", diz.

Segundo o advogado, o que pode acontecer é o Ministério Público oferecer denúncia sempre que tiver um processo administrativo ou judicial ainda em curso. "Se o penal for mais rápido que o tributário, posso ser condenado criminalmente e lá na frente o juiz da esfera tributária diz que o tributo não era devido", afirma.

Fonte: Valor Econômico

Postado em 27/08/2018 - Fonte: Consultor Jurídico

Empresa não deve pagar ISS a município que mantém sede, decide TJ-PR

Por Fernanda Valente

A competência para cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS) é do município em que os serviços são prestados, desde que haja organização suficiente para caracterizar essa prestação autônoma. Assim entendeu a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná ao negar um recurso que cobrava R$ 2 milhões em impostos de uma empresa prestadora de serviços médicos.

O colegiado manteve a sentença de primeiro grau, reconhecendo que a prestação de serviços não aconteceram na sede da empresa, localizada em Curitiba, mas sim em cada um dos municípios tomadores de serviços.

Na decisão, o TJ-PR afirmou seguir o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça de que, após a vigência da Lei Complementar 116/2003, é competente para cobrar o ISS o município em que existir unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador.

De acordo com a relatora do caso, juíza Ângela Maria Machado Costa, o fato das notas fiscais serem emitidas pela sede da empresa, apenas ressalta o "caráter gerencial da atividade desenvolvida pela sede, sem que isso caracterize como prestação de serviços por esta unidade".

Histórico

A empresa foi autuada pelo município de Curitiba por deixar de recolher o imposto nos anos em 2013, 2014 e 2015. Segundo a advogada que atuou no caso, Analice Castor de Mattos, apesar de a empresa ter sede administrativa no município, foram firmados contratos com sete outros para prestação de serviços médicos nos hospitais e unidades de saúde públicas.

“A execução era feita pelos médicos sócios da empresa com absoluta autonomia e os profissionais utilizaram a estrutura física, os materiais e os equipamentos das respectivas entidades contratantes para prestar seus serviços”, argumentou a advogada.

Para ela, a principal controvérsia na demanda está nas expressões ‘estabelecimento’ e ‘sede’, que “não podem ser consideradas sinônimas, sob pena de violar o art. 4º da Lei Complementar 116/2003”.

acórdão: 0005918-93.2016.8.16.0004

Para acesso à integra a acesse: http://fenacon.org.br/noticias/empresa-nao-deve-pagar-iss-a-municipio-que-mantem-sede-decide-tj-pr-3616/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=Press+Clipping+FENACON+-+27+de+agosto+de+2018

A tributação de software: federação e legislação complementar federal

21 de agosto de 2018, 11h32

Por Cláudio Pereira de Souza Neto

Encontra-se na pauta do Supremo Tribunal Federal a ADI 1.945, de relatoria da ministra Cármen Lúcia. Por meio da ação, proposta em 1999, se promoveu a impugnação da Lei 7.098/1998 do estado de Mato Grosso, que previa a incidência de ICMS sobre “operação com programas de computador — software — ainda que realizados por transferência eletrônica de dados”.

Quando a ADI foi proposta, ainda não havia entrado em vigor a Lei Complementar Federal 116/2003, que, no item 1.05 de sua lista anexa, estabeleceu, como hipótese de incidência do ISS, o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”. Mais recentemente, em 29 de setembro de 2017, o Confaz editou o Convênio ICMS 106, prevendo a incidência de ICMS sobre “as operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados”. Ato contínuo, diversos estados editaram decretos disciplinando a cobrança do tributo. O estado de São Paulo, por exemplo, editou o Decreto 63.099/17 com esse propósito.

Como se verifica, a matéria dá lugar a um tipo particular de antinomia, que, em Direito Tributário, recebe o nome de bitributação: ICMS e ISS, impostos de competência de diferentes entes federados, incidem sobre os mesmos fatos geradores. A lei complementar federal prevê a incidência do ISS; o Convênio ICMS 106, do Confaz, bem como as leis e decretos estaduais antes mencionados, preveem a de ICMS

.

À identificação do tributo incidente, subjaz um conflito de caráter federativo. Cabe aos estados ou aos municípios tributar o software? O conflito não é novo: há quase 30 anos que ressurge sazonalmente, entre longos períodos de hibernação, sem que o STF ainda tenha lhe dado solução definitiva. O conflito federativo reaparece no atual contexto de ajuste fiscal, em que os estados estão tão ávidos por arrecadar que convertem em detalhe menor a autonomia financeira dos municípios. O resultado mais grave da controvérsia é a insegurança a que submete os contribuintes, instados a recolher valores a cofres estaduais e municipais em decorrência dos mesmos fatos geradores, o que não se permite em nosso sistema constitucional tributário. É sintomático dos atuais “tempos estranhos” a que tem aludido o ministro Marco Aurélio que as autoridades estaduais, nessa matéria, se conduzam à margem do que dispõe a legislação complementar federal, em prejuízo de setor tão importante para o desenvolvimento econômico, social e tecnológico do país.

Em 1999, momento da propositura da mencionada ADI 1.945, que se encontra na pauta do Plenário do STF, o software padronizado costumava ser distribuído de forma diferente. Era mais comum que fosse vendido em um suporte físico — em um CD-ROM, por exemplo —, que era entregue em conjunto com uma senha, que permitia a ativação do programa. Esse era o chamado “software de prateleira”. Hoje em desuso, o STF chegou a assentar que o emprego do suporte físico (corpus mechanicum) legitimava excepcionalmente a incidência do ICMS:

“Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de ‘licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador’ ‘matéria exclusiva da lide’, efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado ‘software de prateleira’ (off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio”[1].

Essa modalidade licenciamento do software tem se tornado cada vez mais rara, e tende a desaparecer. O comum hoje é a subscrição de software padronizado por meio da internet. Ao realizamos o download em nossos celulares, tablets e computadores pessoais, o que contratamos é uma licença para uso do software por determinado período. Não é incomum, inclusive, que a transferência eletrônica do programa não se condicione a qualquer pagamento. Quando o licenciamento expira, realizamos nova subscrição, com o que contratamos nova licença de uso. O processador de texto em que redijo este documento me foi licenciado assim. Ao licenciar o uso de software, a empresa que contratei também passou a me prover, de forma associada, serviços de armazenamento na “nuvem”.

O licenciamento de outros programas também pode estar associado ao uso de “capacidade adicional de hardware” (servidores, roteadores, racks etc.) ou até de “capacidade computacional remotamente instalada”. Em outros formatos, em que tem lugar a contratação de software em conjunto com as de processamento de dados, suporte técnico e desenvolvimento, todas as atividades podem ser realizadas nos servidores da empresa contratada, sem qualquer transferência eletrônica de programa.

A dinâmica acelerada que caracteriza o setor de tecnologia naturalmente leva a que novos serviços sejam prestados e novas formas de contratação sejam permanentemente engendradas, levando as antigas à obsolescência. O presente texto, porém, não comporta o exame da complexidade inerente à natureza jurídica dessas operações. O ponto que ora importa enfatizar é o papel que a lei complementar federal exerce no equacionamento dos conflitos federativos em matéria tributária. A edição de lei complementar federal, definindo as hipóteses de incidência dos tributos, é o artifício institucional, concebido pela Constituição de 1988, para solucionar os conflitos positivos de competência tributária, instaurados quando dois entes da federação reivindicam para si tributação do mesmo fato gerador.

Como o STF já teve ocasião de registrar, “a observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas”[2]. O licenciamento de software, em conjunto com os serviços associados, está hoje previsto na lista anexa da Lei Complementar 116/03 como hipótese de incidência do ISS. É digno de nota o fato de que, recentemente, com a edição da Lei Complementar 157/16, teve lugar a atualização da lista anexa à LC 116, incorporando ao âmbito de incidência do ISS serviços associados aos desenvolvimentos tecnológicos recentes, como o armazenamento de dados (1.03) e o streaming (1.09).

Por isso, preocupa que a matéria chegue ao Plenário do STF tendo em conta apenas as impugnações veiculadas na ADI 1.945, a qual, como antes esclarecido, tem como objeto lei estadual antiga, anterior à edição da Lei Complementar 116/2003. Para além de não dar ao conhecimento do STF a constitucionalidade das normas novas, os pressupostos de fato subjacentes ao problema tributário — a forma de contratação do software e demais serviços associados — se alteraram completamente de 1999 para cá. Não foram pautadas em conjunto com a ADI 1.945 as outras ADIs que versam sobre a mesma matéria ou matéria conexa (5.576, 5.659 e 5.958), as quais, tendo sido ajuizadas recentemente — em 2016, 2017 e 2018 —, ainda não foram liberadas para julgamento por seus respectivos relatores.

Na ADI 5.576, de relatoria do ministro Roberto Barroso, impugnam-se leis e decretos do estado de São Paulo que preveem a incidência de ICMS sobre o software. Na ADI 5.659, de relatoria do ministro Dias Toffoli, impugnam-se leis e decretos do estado de Minas Gerais que contêm a mesma previsão, além de propor interpretação conforme da Lei Complementar Federal 87/96. Na ADI 5.958, também de relatoria do ministro Dias Toffoli, impugna-se o Convênio 106 do Confaz e requer-se a realização de interpretação conforme da Lei Complementar Federal 87/96. Não foi pautado, tampouco, o RE 688.223, de relatoria do ministro Luis Fux, admitido pelo STF com repercussão geral reconhecida, em que se discute, especificamente, a incidência de ISS. Seria conveniente o julgamento conjunto desses processos, o que permitiria o conhecimento da matéria de modo mais completo. Não parece possível, efetivamente, se prover uma solução global para o referido conflito federativo sem se apreciar também a legitimidade constitucional, pelo menos, da Lei Complementar 116/2003.

Tal é a conexão material entre as referidas disposições normativas que, mais que conveniente, a apreciação conjunta de sua constitucionalidade torna-se imperativa. Não por outra razão, quando não há a impugnação de todo o complexo normativo em que se insere a norma questionada, o Supremo Tribunal Federal entende que não se deve nem sequer conhecer de ação direta. É assim porque ao STF, como aos demais órgãos do Judiciário, é vedado se pronunciar sobre matéria não veiculada nos pedidos formalizados por meio de ação judicial, sob pena de se violar o princípio da inércia da jurisdição. É o que ficou assentado, de modo analítico, no julgamento da ADI 4.876/MG, de relatoria do ministro Celso de Mello:

“A impugnação isolada apenas de partes de um sistema legal, interligadas ao seu conjunto, torna inviável o conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, dado que, reconhecida a inconstitucionalidade parcial de alguns preceitos, os outros perdem o seu sentido. (...) Impunha-se, efetivamente, no caso, a ‘impugnação de todo o complexo normativo em que se insere a norma contestada’ (fls. 166), revelando-se incabível, por isso mesmo, o questionamento meramente tópico, seletivo e fragmentário de determinados atos normativos (...)”[3].

É certo que o conhecimento da matéria não pode se dar de modo adequado sem que se dê a devida importância ao papel exercido pela lei complementar federal na prevenção e na solução de conflitos federativos sobre a incidência de normas tributárias. Dentre as competências federativas distribuídas pela Constituição Federal de 1988, há as chamadas “concorrentes”. No exercício da competência legislativa concorrente, cabe à União fixar normas gerais (artigo 24, parágrafo 1º); aos estados, exercer competência legislativa suplementar (artigo 24, parágrafo 2º). Se a União deixa de editar as “normas gerais”, os estados exercem competência legislativa plena (artigo 24, parágrafo 3º). Quando sobrevém a lei federal, fixando as referidas normas gerais, suspende-se a eficácia das normas estaduais (artigo 24, parágrafo 4º). Impugnada por meio da ADI 1.945, a Lei 7.098/1998 do estado de Mato Grosso foi editada antes que entrasse em vigor a LC 116/2003. Ainda que se possa sustentar a validade da lei estadual na origem, em decorrência da ausência de lei complementar federal, a entrada em vigor da LC 116/2003 produziria o efeito previsto no artigo 24, parágrafo 4º, da Constituição Federal: a Lei 7.098/1998 do estado de Mato Grosso teria sua eficácia suspensa.

Dentre as competências legislativas concorrentes, há a de dispor sobre matéria tributária (artigo 24, I). Cabe à União, por meio da edição de lei complementar, “estabelecer as normas gerais em matéria tributária” (artigo 146). A lei complementar deve tratar, dentre outros temas, dos “conflitos de competência, em matéria tributária”, da “definição de tributos e de suas espécies”, dos “respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”. A principal lei complementar federal destinada ao estabelecimento de normas gerais em matéria tributária é o Código Tributário Nacional[4]. A Lei Complementar 116/2003 também estabelece normas gerais, mas apenas em relação ao ISS, dispondo sobres “fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”. No item 1.05 de sua lista anexa, institui, como hipótese de incidência do ISS, o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”.

O princípio da segurança, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal, exige que as relações jurídicas sejam dotadas de estabilidade e previsibilidade. Em matéria tributária, a segurança é objeto de proteção especialmente reforçada. Trata-se do princípio subjacente às garantias da legalidade e da irretroatividade tributárias (artigo 150, I e III, a), bem como da anterioridade (artigo 150, III, b) e da noventena (artigos 150, III, c, e 195, parágrafo 6º)[5]. Como costuma enfatizar Paulo de Barros Carvalho, a segurança jurídica é um “sobreprincípio”[6]. As garantias que lhe dão concretude possuem uma importância tão pronunciada em nosso sistema que, segundo a jurisprudência do STF, são cláusulas pétreas, justamente por derivarem do princípio da segurança jurídica, limitando não só a atividade legislativa ordinária, mas também a própria deliberação do constituinte derivado[7].

O papel da lei complementar federal em matéria tributária é “estabilizar expectativas”, como consignado pelo STF no já citado RE 433.352. Porém, como os estados não têm se submetido ao que a Lei Complementar Federal 116 estabelece, torna-se imperiosa a manifestação da jurisdição constitucional. Como sustentava Kelsen, “é certamente no Estado federativo que a jurisdição constitucional adquire a mais considerável importância. Não é excessivo afirmar que a ideia política do Estado federativo só é plenamente realizada com a instituição de um tribunal constitucional”[8].

Passados mais de 25 anos do surgimento do conflito federativo, hoje reaquecido pela edição do Convênio 106 do Confaz, é chegada a hora de a jurisdição constitucional brasileira resolvê-lo de maneira definitiva. A solução é imperiosa para permitir que os entes da federação saibam efetivamente com que recursos podem contar, e para que os empreendedores privados possam se desonerar da bitributação e estabelecer responsavelmente seus planos de negócios.

[1] RE 176.626, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998, DJ 11-12-1998. [2] RE 433.352 AgR, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 20/04/2010, DJe-096 28-05-2010. [3] ADI 2.578, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 01/06/2005, publicado em DJ 09/06/2005. [4] Aprovado, originariamente, como Decreto-Lei, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei complementar, justamente por positivar normas gerais em matéria tributária. Dentre outros precedentes, cf.: “(...) 3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional.” (RE 559943, Relator Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, DJe-182 26-09-2008). [5] No âmbito infraconstitucional, o princípio da segurança jurídica prevê a proteção de expectativas legítimas dos contribuintes diante de mudanças de interpretação da norma (art. 146 do CTN). [6]CARVALHO, P. DE B. O princípio da segurança jurídica em matéria tributária. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 98, p. 159-180, 1 jan. 2003. [7] Cf.: CARRAZA, Roque Antônio. A reforma tributária e as cláusulas pétreas. Revista de Direito tributário, n. 67, 1997; NOVELLI, Flávio Bauer. Norma constitucional inconstitucional? A propósito do art. 2., § 2º, da Emenda Constitucional n. 3/93. Revista de Direito Administrativo, n. 199, 1995. [8] KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. Tradução de Alexandre Krug. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.182.

Cláudio Pereira de Souza Neto é advogado, professor da Universidade Federal Fluminense (UFF) e doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj).

Revista Consultor Jurídico, 21 de agosto de 2018, 11h32

Fonte: CONJUR

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