Por: Amal Nasrallah

Publicado em: Tributário nos bastidores

Nas operações de industrialização por encomenda, os chamados encomendantes, que são em geral sociedades industriais, remetem mercadoria e materiais de sua propriedade para industrialização, no estabelecimento de outra empresa industrial.

Essa outra empresa realiza o processo de industrialização e depois remete o produto para o encomendante, para que este continue o processo de industrialização ou proceda sua comercialização.

Ocorre que existe divergência sobre o imposto que incide nessa operação, se o ICMS de competência estadual ou o ISS de competência municipal.

Esse tema foi apreciado algumas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que nas operações de industrialização sob encomenda cujo bem produzido é destinado à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, NÃO INCIDE O ISS (decisões a saber ADI 4389 MC, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado Em 13/04/2011; ARE 839976 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015; RE 606960 AgR-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014 e AI 803296 AgR, Relato: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).

No julgamento da ADI 4389 MC proposta no STF, em sede liminar, foram analisadas as operações de industrialização por encomenda de embalagens personalizadas destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Pois bem, neste julgado o Supremo Tribunal Federal concluiu o seguinte:

(i) Para decidir o conflito entre o ISS e o ICMS nas operações de industrialização sob encomenda, a solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo; (ii) Caracterizar a fabricação ou industrialização de mercadorias, cuja operação se encontra no meio do ciclo de fabricação de um produto final a ser colocado no mercado, como serviço, é equivocado e implica o estorno dos créditos anteriormente apropriados pelas indústrias que fabricam a encomenda e impede o creditamento pelas empresas adquirentes

(iii) Além disso, exigir ISS, ao invés de ICMS nestas operações gera uma distorção na não-cumulatividade do ICMS, frustra o objetivo constitucional desse mecanismo, que é diluir a exigência do ICMS por todo o ciclo econômico de circulação de mercadorias, pois introduz um imposto cumulativo, no caso, o ISS, no ciclo econômico de mercadorias sujeitas a um imposto não-cumulativo, ICMS. Rompe-se a seqüência da não-cumulatividade (artigo 155, II e § 2º, inciso I da CF) e oneram-se os custos dos fabricantes e encomendantes.

No entanto, referida ação de controle concentrado ainda aguarda julgamento final.

Existe também outra controvérsia, que teve repercussão geral conhecida, que aborda item diverso da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, qual seja, o subitem 14.05 (14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer). Trata-se do RE 882461 RG, Relator: Min. Luiz Fux.

Esse tema envolve milhares de empresas que estão em situação de insegurança jurídica, pois há controvérsia sobre o ente político que pode exigir o imposto.

No nosso entendimento, a incidência é do ICMS, pois o serviço que se submete ao ISS é aquele prestado ao usuário final. Se há uma atividade realizada para outra empresa como etapa do processo de industrialização ou comercialização, a operação não se submete ao ISS, mas ao ICMS.

Por outro lado, quando o beneficiamento é realizado sobre objeto de propriedade do encomendante, sem agregação de valor ou sem finalidade industrial ou comercial, é considerado um serviço, submetido ao ISS.

Por estas razões as atividades de beneficiamento, galvanoplastia e congêneres de quaisquer objetos em processo de industrialização, não estão submetidas ao ISS, porque não se finalizou o ciclo de circulação da mercadoria. Vale dizer, há configuração de uma prestação de serviço relacionada na Lista de Serviços para usuário final, mas a realização de etapas de processo de elaboração de produto para posterior comercialização ou para terceiro.

Aguardamos ansiosamente que o STF coloque o tema em pauta, para que sejam sanados os problemas decorrentes dessa divergência e seja colocado um ponto final em milhares de autos de infração sobre a questão.

Fonte: https://tributarionosbastidores.com.br/2020/07/stf-decidira-se-nas-operacoes-de-industrializacao-por-encomenda-incide-o-iss-ou-icms/

O mero deslocamento de um produto de uma localidade para outra, ou entre estabelecimentos de uma empresa, não gera cobrança do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Para que exista a tributação, é indispensável a transferência de titularidade do produto industrializado.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça usou esse entendimento para rejeitar um recurso da Fazenda Nacional, que queria cobrar o IPI de uma empresa fabricante de explosivos que presta serviços de detonação de rochas. Após ser cobrada pela saída do material da fábrica para os locais de serviço, a companhia entrou com mandado de segurança contra o pagamento do imposto.

Produto industrializado só gera cobrança de IPI se houver transferência de titularidade

Reprodução

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu razão à empresa por entender que a saída dos explosivos da fábrica é uma mera transferência, um deslocamento físico de material necessário para a prestação do serviço, sem mudança de titularidade, o que não justifica a cobrança do IPI.

A Fazenda, então, apresentou recurso especial ao STJ com a alegação de que a mudança de titularidade não é condição necessária para o fato gerador da incidência do IPI, bastando a saída do produto industrializado da fábrica. A corte superior, porém, manteve o entendimento do TRF-

"Mero deslocamento de bens, sem transferência de titularidade e riqueza, apresenta-se indiferente à hipótese de incidência do tributo em tela. A Constituição Federal, ao definir sua materialidade, exige que os fatos imponíveis revelem a exigência de capacidade contributiva em relação às pessoas envolvidas na ocorrência do fato gerador. Se não há riqueza, não há grandeza tributável", explicou o ministro Gurgel de Faria, relator do recurso.

Ele afirmou ainda que há duas condições obrigatórias para a incidência do IPI: a industrialização e a transferência de propriedade ou posse do produto industrializado, que deve ser onerosa, o que não ocorreu no caso em análise.

"A sociedade empresária promove a detonação ou desmonte de rochas e, para tanto, industrializa seus próprios explosivos, utilizando-os na prestação dos serviços. Não promove a venda desses artefatos separadamente, quer dizer, não transfere a propriedade ou posse do produto que industrializa. A saída do estabelecimento dá-se a título de mero deslocamento até o local onde será empregado na sua atividade-fim", argumentou o ministro. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

REsp 1402138

Link para o acórdão

https://www.conjur.com.br/dl/acordao-stj-ipi.pdf

https://www.conjur.com.br/2020-jul-09/nao-incidencia-ipi-mero-deslocamento-produto-stj

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de julho de 2020, 11h23

A Lei nº 20.250, de 29/06/2020, publicada no Diário Oficial do Estado de 02/07/2020, promoveu alterações na Lei nº 11.580/1996 (Lei do ICMS), todavia, queremos destacar quatro pontos relevantes em relações as modificações:

1) possibilidade instituição do Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (Convênio ICMS 67/2019);

2) dispensa de recolhimento dos valores correspondentes a juros e multas relativos ao atraso no pagamento da complementação do ICMS ST (Convênio ICMS 207/2019);

3) fornecimento pelas instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro – SPB de todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de transações que utilizem os instrumentos de pagamento eletrônicos (Convênio ICMS 134/2016);

4) exigência do imposto quanto utilizado equipamento tipo Point of Sale (POS) e similares, vinculados a estabelecimento diverso daquele onde se encontram, hipótese na qual todos os valores transmitidos a autorizados por meio da solução serão atribuídos ao estabelecimento onde forem localizados.

Por meio da inserção dos §§ 5º a 7º ao art. 31 da Lei nº 11.580/96, o Estado do Paraná em atendimento a redação já prevista no Convênio ICMS Autorizativo nº 67/2019 dispôs que poderá ser instituído regime de tributação optativo, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento da diferença do imposto decorrente da exigência da complementação do ICMS ST de que trata o inciso II do § 2º do art. 31 da Lei nº 11.580/96.

Só poderão aderir ao regime optativo os contribuintes que em contrapartida firmarem compromisso de também não exigir a restituição prevista no inciso I do § 2º do mesmo art. 31.

Exercida a opção pelo regime o contribuinte será mantido no sistema adotado pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, vedada a alteração antes do término do exercício financeiro.

Tal alteração que depende de regulamentação visa instituir a definitividade da regra da substituição tributária do ICMS para os segmentos varejistas que assim optarem.

Destacamos ainda o art. 14 da Lei nº 20.250/2020, que determinou a dispensa do recolhimento dos valores correspondentes a juros e multas relativos ao atraso no pagamento da complementação do ICMS relativo ao regime da substituição tributária, previsto no inciso II do § 2º do art. 31 da Lei nº 11.580/96, referente aos períodos de apuração de 1º de outubro de 2016 à 31 de janeiro de 2020, desde que o referido pagamento da complementação ocorra na data prevista em ato do Poder Executivo.

Ou seja, é necessário aguardar a publicação de Decreto que estabeleça o prazo que o contribuinte terá para recolher os referidos valores referente a complementação do ICMS ST sem o acréscimo de juros e multas.

Lembrando que a exigência de complementação do ICMS ST decorre da interpretação da decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 593.846/MG) sobre o processo de restituição do ICMS ST nas operações praticadas pelos substituídos quando da venda de mercadorias à consumidor final por valor inferior a base de cálculo presumida.

Todavia, ressalto, conforme já mencionado no meu livro “Substituição Tributária do ICMS: Aspectos Jurídicos e Práticos” que o teor do leading case que chegou a Suprema Corte foi em relação a possibilidade de restituição do imposto e não sobre a complementação, ainda mais com efeitos retroativos como fez o Estado do Paraná, que embora tenha alterado o art. 31 da Lei 11.580/96 em 2018 (Lei nº 19.595) para inserir o §§ 2º a 4º, somente regulamentou a matéria no dia 21/01/2020 com a publicação do Decreto nº 3.886/2020.

Outra alteração relevante foi a inserção do art. 46-A (Convênio ICMS nº 134/2016) à Lei nº 11.580/96, dispondo que as instituições financeiras e de pagamento, integrantes ou não do Sistema de Pagamento Brasileiro – SPB, deverão fornecer à Secretaria de Estado da Fazenda – SEFA, todas as informações relativas às operações realizadas pelos beneficiários de transações que utilizem os instrumentos de pagamento eletrônicos, na forma e prazo estabelecidos em ato do Poder Executivo.

Por fim, foi inserido o inciso IX ao art. 51 para dispor que considerar-se-á ocorrida operação ou prestação tributável quando constatado a existência de valores transmitidos e autorizados por meio de equipamentos, softwares e aplicativos destinados à captura de pagamentos realizados com cartão de crédito ou débito, moedas eletrônicas virtuais, do tipo Point of Sale (POS) e similares, vinculados a estabelecimento diverso daquele onde se encontram, hipótese na qual todos os valores transmitidos a autorizados por meio da solução serão atribuídos ao estabelecimento onde forem localizados.

O Estado do PR volta a adotar o procedimento de recuperação do ICMS próprio + ICMS ST quando o contribuinte substituído promover operações interestaduais com mercadorias cujo ICMS tenha sido retido anteriormente.

 Destacamos o efeito retroativo da norma à 01/01/2020.

 Verificando situações especiais de alguns clientes havíamos solicitado no mês de Março/2020 à equipe técnica da SEFA/PR adequação da legislação, a qual resultou na alteração ora publicada, desta forma a recuperação em decorrência da saída de operações interestaduais de produtos adquiridos pelo regime da ST volta a ocorrer pela recuperação do ICMS próprio + ICMS ST.

 Ressaltamos que os processos de ressarcimento junto ao fornecedor não foram alterados.

 Aguardaremos a alteração da Norma de Procedimento Fiscal nº 003/2020 que dispõe sobre os procedimentos fiscais e de entrega do Arquivo Digital de Recuperação, Ressarcimento e Complementação do ICMS-ST - ADRC-ST para orientá-los, pois, como o Decreto veio com efeitos retroativos a 01/01/2020 é necessário saber como o Estado procederá em relação aos arquivos já entregues no forma da legislação agora modificada.

 Segue abaixo o Decreto:

 DECRETO Nº 4.944 - Publicado no DOE 10717 de 30.6.2020 

Altera o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS.

 O GOVERNADOR DO ESTADO DO PARANÁ, no uso das atribuições que lhe confere o inciso V do art. 87, da Constituição Estadual, e considerando o disposto no § 2º do art. 31 da Lei nº 11.580, de 14 de novembro de 1996, no contido no protocolado nº 16.481.446-7,

 DECRETA:

 Art. 1.º Ficam introduzidas no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871, de 29 de setembro de 2017, as seguintes alterações:

 Alteração 454ª Ficam alterados o caput e o § 2º do art. 6º do Anexo IX, que passam a vigorar com a seguinte redação:

 “Art. 6.º O contribuinte substituído tributário que promover operação interestadual com mercadoria cujo ICMS tenha sido retido anteriormente, poderá, proporcionalmente às quantidades saídas, observado o disposto no art. 6º-B e o previsto em norma de procedimento (Convênios ICMS 81/1993, 56/1997 e 142/2018):

 I – recuperar em conta gráfica, mediante lançamento na Escrituração Fiscal Digital - EFD com o código de ajuste da apuração PR020211, do crédito do imposto pela entrada da mercadoria, que corresponderá ao somatório do débito próprio do contribuinte substituto e da parcela retida;

 II – ressarcir-se, junto a qualquer estabelecimento de fornecedor que seja eleito substituto tributário, da diferença entre o valor do imposto da sua operação e o do somatório do débito próprio do contribuinte substituto com o valor da parcela retida.

..........................................................................................................

§ 2.º Na hipótese de ressarcimento, o valor do imposto debitado, relativamente à operação interestadual do substituído, poderá ser estornado mediante lançamento na Escrituração Fiscal Digital - EFD com o código de ajuste da apuração PR030301, condicionado ao prévio envio do ADRC-ST para o mês de referência em que ocorrer o estorno.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data da sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020.

Curitiba, 30 de junho de 2020, 199º da Independência e 132º da República.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu analisar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1237351, em que se discute se a instituição de Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais exige edição de lei complementar para disciplinar o tema. Por unanimidade, os ministros consideraram que a matéria constitucional tem repercussão geral (Tema 1093).

O Difal foi acrescentado à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015. Entre outros pontos, os dispositivos estabelecem a adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro estado. A regra prevê que caberá ao estado do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

Exigência de lei complementar

O recurso foi interposto pela empresa MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A e outras contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que entendeu que a cobrança do diferencial não está condicionada à regulamentação por de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo, o que exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”).

Ainda de acordo com as empresas, devem ser observadas as regras tributárias constitucionais e a disciplina sobre conflitos de competência entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios em matéria tributária. No recurso, elas citam a decisão do STF no RE 439796 sobre a inviabilidade da cobrança do ICMS na importação por contribuinte não habitual, autorizada pela Emenda Constitucional 33/2001, antes da edição da lei complementar.

Ausência de nova regra de incidência

O Distrito Federal, ao se manifestar nos autos, sustenta que o diferencial de alíquota não representa nova regra de incidência do imposto e que a questão trata de critério de repartição da receita, a fim de impedir distorção na arrecadação.

Repercussão geral reconhecida

O relator do ARE, ministro Marco Aurélio, considerou que a discussão apresenta matéria constitucional e, por isso, deve ser julgada pelo Supremo. Ele se pronunciou pela presença de repercussão geral do tema, determinando a inserção do processo no Plenário Virtual e também a manifestação da Procuradoria-Geral da República (PGR). O voto do relator foi acompanhado por unanimidade.

Processo relacionado: ARE 1237351

Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=446520&tip=UN

Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da lei 10.865/04, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.

Esta foi a tese fixada pelos ministros do STF em recurso sobre limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS/ Cofins.

Caso

Uma empresa do ramo de alimentos impetrou MS, com pedido de liminar, em face do delegado da Receita Federal de Joinville/SC. Sustentou que, para seu regular funcionamento, adquiriu diversos bens para compor seu ativo permanente, quais sejam: máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a edificações e benfeitorias em seus próprios imóveis. Realizou, ainda, despesas com empréstimos, financiamentos e aluguéis

Na ação, afirmou que, de acordo com a legislação vigente à época (lei 10.637/02 e lei 10.833/03), tais despesas geram o creditamento das contribuições do PIS e da COFINS. Posteriormente, sobreveio a lei 10.865/04, que vedou o desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004. Para a empresa, a nova norma criou distinção injustificável entre os contribuintes adquirentes de ativos imobilizados antes e depois de abril de 2004, em ofensa ao princípio da isonomia tributária.

O pedido da empresa, em suma, era a concessão da segurança, para determinar aproveitamento dos créditos do PIS a partir de 1º de dezembro de 2002 e os créditos da COFINS a partir de 1º de fevereiro de 2004. Portanto, sem as limitações temporais impostas pelo artigo 31 da lei 10.865/0

O juízo de 1º grau concedeu a segurança. Interposta apelação pela União, o TRF da 4ª confirmou a sentença. Diante desta decisão, a União interpôs recurso extraordinário.

Relator

Ao apreciar a matéria, o ministro Marco Aurélio, relator, desproveu o recurso. S. Exa. explicou que o Constituinte, diferentemente do alegado pela União, não deixou a critério do legislador o delineamento do regime não cumulativo das contribuições. “O artigo 195, § 12, da Lei Maior autorizou, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas”, disse

Para o relator, estabelecidos os segmentos de atividade econômica, cumpre ao legislador observar o princípio da não cumulatividade, viabilizando a compensação sempre que gravada pelos tributos a operação precedente.

De acordo com Marco Aurélio, ao simplesmente vedar o creditamento em relação aos encargos de depreciação e amortização de bens do ativo imobilizado, afrontou o legislador a não cumulatividade, incorrendo em vício de inconstitucionalidade material.

Assim, propôs a seguinte tese:

“Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.”

Marco Aurélio foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luís Roberto Barroso e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúci

Divergência

O ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, acolhendo o recurso da União. O ministro explicou que a limitação da data para creditamento do PIS/COFINS refere-se à depreciação/amortização dos bens adquiridos para compor o ativo permanente da pessoa jurídica. “Logo, por óbvio, o encargo não se dá no momento da aquisição e sim nos períodos subsequentes”, disse.

Para Moraes, a norma respeitou o crédito auferido pela impetrante quanto à aquisição do ativo permanente, havendo limitação apenas quanto aos encargos com depreciação e amortização. “Levando-se em consideração que a não-cumulatividade do PIS/COFINS não decorre de imposição constitucional, e sim de conformação da lei, entendo que a limitação imposta pelo artigo 31 da Lei 10.865/2004, encontrase dentro do campo de liberalidade do legislador, não havendo, dessa forma, qualquer violação ao direito adquirido, à irretroatividade ou à segurança jurídica.” Assim, propôs a seguinte tese: "É constitucional a limitação temporal introduzida pelo artigo 31 da lei 10.865/2004".

Os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Celso de Mello seguiram a divergência

Advogado

O advogado Carlos Eduardo Rodrigues Amorim (Martinelli Advogados) atuou no caso. Segundo explicou o causídico, a partir do ano 2000 até início de 2004 o investimento nos parques industriais e produções agrícolas foi robusto, alavancado pelo período do "Milagre Econômico", em que o Brasil teve safras recordes em quase todos os anos e a produção industrial tomou um impulso gerado pelo aumento do consumo. "Por isso, empresários, produtores e industriários fizeram investimentos confiando nas leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que garantiam o recebimento de parte do investimento em crédito para os tributos futuros”, disse.

“Nós já torcíamos para a indicação de um relator que tivesse um voto mais direcionado ao princípio da não cumulatividade, da isonomia, cobrando a diferenciação que estava sendo imposta à contribuintes na mesma situação jurídica, e da retroatividade, já que a lei acabou atingindo um direito adquirido do contribuinte. Os investimentos realizados criaram o direito de tomar os créditos no futuro.

Processo: RE 599.316

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/329828/stf-conclui-julgamento-sobre-limitacao-temporal-para-aproveitamento-de-creditos-de-pis-cofins

Diante da autonomia garantida pela Constituição Federal para a instituição de tributos pelos estados e municípios, a escolha por delegar ao legislador complementar nacional a elaboração de uma lista taxativa de serviços tributáveis por ISS é válida.

É admissível, também, a técnica legislativa usada ao permitir que a interpretação desses itens seja extensiva ou ampliativa.

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal julgou o tema 296 da repercussão geral, em sessão encerrada à meia-noite de sexta-feira (29/6). O placar foi formado por maioria, prevalecendo o entendimento da relatora, ministra Rosa Weber.

A tese aprovada foi: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”.

Definição da controvérsia

O caso analisou a lista de serviços em que incide ISS a partir do disposto no artigo 156, inciso III da Constituição. A norma não define quais são esses serviços. Apenas decide que essa lista será feita por lei complementar — portanto de abrangência nacional —, que incluirá quaisquer serviços para serem cobrados pelo município, desde que não listados no artigo 152, que estabelece a competência tributária estadual.

“Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável”, explicou a ministra Rosa Weber.

Para a relatora, há validade constitucional também no fato de essa lista ser determinada de forma que permita uma interpretação extensiva. Ela é validada quando o legislador, por exemplo, inclui termos como “de qualquer natureza”, “de qualquer espécie” e “entre outros” ao definir os serviços tributários.

“Não vislumbro a existência de obstáculo constitucional contra essa técnica legislativa . Excessos interpretativos, seja da parte do Fisco, seja do contribuinte, sempre poderão ocorrer, mas o acesso ao Poder Judiciário para solucionar as eventuais controvérsias é resposta institucional para a resolução dessas”, afirmou a ministra.

Assim, cabe interpretação extensiva “sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei”, segundo a tese proposta e aprovada por maioria. A própria lei complementar em questão — LC 116/2003 — assim admite em seu parágrafo 4º do artigo 1º: a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

Divergência

Seis ministros seguiram a relatora: Alexandre de Moraes, Luiz Edson Fachin, Carmen Lúcia, Roberto Barroso, Luiz Fux e Dias Toffoli. Abriu divergência o ministro Gilmar Mendes, especificamente quanto à extensão em que caberia a “interpretação extensiva” citada na tese proposta pela relatora.

Para ele, tal interpretação caberia apenas nos casos em que especificamente o legislador se utilizou da técnica citada pela relatora, incluindo expressões mais abrangentes. Caso contrário, o rol deixa de ser taxativo. Principalmente na interpretação de operações mistas (prestação de serviços e de fornecimento de mercadorias).

Para ministro Marco Aurélio, há incongruência em afirmar que a lista é restritiva, mas com interpretação expansiva

“Permitir o contrário seria abrir perigosa válvula de escape àquela regra da taxatividade, produzindo gritante insegurança jurídica, ao se repassar aos Entes municipais a possibilidade de interpretar determinada atividade como extensivamente inserida no rol taxativo de serviços e, consequentemente, tributada por ISS, em uma miríade de infindáveis discussões”, disse o ministro Gilmar Mendes

Segunda divergência

O entendimento do ministro Gilmar Mendes foi seguido pelos ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. A segunda divergência, mais restritiva, é do ministro Marco Aurélio, para quem o rol de serviços é taxativo, e o disposto na lei complementar que regula a matéria não admite interpretação extensiva.

“Caso contrário, dá-se carta branca ao legislador ordinário para, a partir de conceitos imprecisos contidos no anexo do Decreto-Lei nº 406/1968 e, posteriormente, na Lei Complementar nº 116 /2003, englobar todo e qualquer negócio jurídico como passível de ser tributado pelos Municípios”, apontou.

Links da matéria:

Clique aqui para ler o voto da ministra Rosa Weber

https://www.conjur.com.br/dl/rosa-rol-iss-taxativo-cabe.pdf

Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes

https://www.conjur.com.br/dl/gilmar-rol-iss-taxativo-cabe.pdf

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 29 de junho de 2020, 15h07

https://www.conjur.com.br/2020-jun-29/rol-iss-taxativo-interpretacao-extensiva-stf

DECISÃO STF COM REPERCUSSÃO GERAL

Em 27/04/2020 o STF julgou um importante tema (Recurso Extraordinário com Agravo 665.134 Minas Gerais), fonte de inúmeras discussões, que ocasionou duplicidade de recolhimento de ICMS em muitos casos, e impossibilitou negócios por muitos anos.

Desta forma, finalmente temos a resposta clara para a grande dúvida: Para qual Estado deve ser recolhido o ICMS, nas importações indiretas?

O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 520 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator.

Neste julgamento a liberação da mercadoria aconteceu em São Paulo, sendo a mesma enviada para Minas Gerais para o processo de industrialização, com posterior retornou a São Paulo, para comercialização.

Foi fixada a seguinte tese: "O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio".

Com esta decisão, não basta que ocorra a mera entrada física no território do Estado.

Por fim, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, "d", da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.

Portanto, o entendimento proposto tem aptidão para abarcar as três hipóteses mais comuns de importação de mercadorias no ordenamento jurídico brasileiro:

Em suma, entende-se que o sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.
Nesses termos, entende-se como destinatário legal da operação, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas:
a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;
b) Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada;
c) Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.

Abaixo, a Decisão:

Tema 520 - Sujeito ativo do ICMS a incidir sobre circulação de mercadorias importadas por um estado da federação, industrializadas em outro estado da federação e que retorna ao primeiro para comercialização.

Relator: MIN. EDSON FACHIN
Leading Case: ARE 665134

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu a questão de ordem com a finalidade de fixar interpretação ao art. 998, parágrafo único, do CPC/15, assim como homologar pedido de renúncia da ação (art. 487, III, “c”, do mesmo diploma processual), com a reafirmação de jurisprudência em tema da sistemática da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese jurídica (tema 520): “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio”. Por fim, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a juridicidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico. Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020.

Fonte: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752689676

Procuradoria pede a suspensão nacional dos casos até a análise dos embargos de declaração pelo STF

BÁRBARA MENGARDO

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) pediu nesta quinta-feira (15/05) a suspensão nacional de todos os processos judiciais nos quais seja discutida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema foi definido de forma favorável aos contribuintes em 2017, porém estão pendentes de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) embargos de declaração.

A procuradoria pede, por meio dos embargos ao RE 574.706, que o Supremo explicite qual ICMS deve ser excluído das contribuições – o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte. Na peça protocolada nesta quinta a PGFN alega que por conta da ausência de definição os tribunais brasileiros vêm decidindo de formas distintas os processos sobre o assunto.

“Os Tribunais pátrios, em atuação sob o pálio da aplicação do regime de repercussão geral, têm apresentado soluções heterogêneas e incongruentes para uma mesma controvérsia, a qual se mostra pendente ainda de definição pelo Supremo Tribunal”, defende a PGFN.

Em seus embargos de declaração, a PGFN alega que deve ser abatido da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS efetivamente pago. Os contribuintes, por outro lado, defendem que o correto seria retirar o imposto destacado na nota fiscal, que pode sofrer redução por conta de eventuais créditos a serem aproveitados pelas empresas. O recurso foi pautado pela última vez para 1º de abril, porém foi retirado a pedido da relatora, ministra Cármen Lúcia, e não há data para o julgamento.

Segundo a PGFN, a União vem se deparando com uma série de processos sobre o tema que têm transitado em julgado, possibilitando o levantamento de valores pelos contribuintes. Ainda, pelo fato de o RE 574.706 ter repercussão geral definida, a procuradoria não consegue recorrer ao STF de decisões de 2ª instância que determinem a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal.

“A União vem enfrentando uma multiplicação nas determinações de levantamentos de depósitos judiciais envolvendo o Tema 69, de forma particularmente agravada após o início da pandemia do COVID-19”, defende a PGFN.

De forma subsidiária, caso a relatora não entenda como devida a suspensão de todos os casos que envolvam a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a PGFN pede a suspensão dos processos nos quais esteja sendo discutida a forma de cálculo do imposto a ser retirado.

O RE 574.706 é o maior processo tributário em tramitação no país, com impacto previsto para os cofres federais de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos, segundo dados da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2020.

BÁRBARA MENGARDO – Editora

Fonte: JOTA

https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pgfn-pede-a-suspensao-de-acoes-sobre-a-exclusao-do-icms-da-base-do-pis-cofins-14052020

Em meio a uma corrida dos estados por um auxílio emergencial da União frente à diminuição da arrecadação e aumento de gastos causados pela pandemia da Covid-19, as unidades federativas estão fazendo o possível para não perder a receita relacionada ao ICMS cobrado via substituição tributária. O valor é pago antecipadamente aos estados pelos contribuintes, e tem sido questionado por empresas e parlamentares que defendem que, devido à crise, o mecanismo onera as companhias no momento em que elas precisam de fluxo de caixa.

A substituição tributária é questionada em dois projetos que tramitam no Congresso Nacional, sob a justificativa de que o modelo antecipa a cobrança do ICMS de toda a cadeia produtiva, o que afeta o caixa e a saúde financeira das empresas, que pagam o tributo por fato gerador presumido. O projeto do deputado Luís Miranda (PLP 115/2020) transfere a cobrança feita no início da cadeia produtiva para o fim dela. Já o da senadora Soraya Thronicke (PLC 72/2020) suspende o regime enquanto houver qualquer tipo de calamidade pública.

O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) elaborou duas notas técnicas com informações para serem entregues aos parlamentares trazendo os impactos gerados caso os projetos sejam aprovados. Atualmente, segundo o Comsefaz, 36,24% da arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) vem do mecanismo de substituição tributária. Por isso, segundo a entidade, a mudança na estrutura de cobrança vai trazer impacto mensal médio de R$ 15,4 bilhões aos estados e de R$ 138 bilhões até o fim de 2020

O Comsefaz defende que alterações no mecanismo podem reduzir a arrecadação porque a substituição tributária é mais assertiva do que o método tradicional, uma vez que se tributa no início da cadeia, e não no fim, diminuindo a chance de sonegação fiscal. A premissa principal da substituição tributária está centrada na antecipação do recolhimento do imposto por um único contribuinte, como, por exemplo, a indústria. Setores como o de bebidas, cigarros, combustíveis e produtos farmacêuticos normalmente são tributados por meio da metodologia.

“A substituição tributária é indicada em várias situações, uma delas é quando se tem poucos produtores e muitos distribuidores e vendedores. Ela é mais eficiente porque, às vezes, existe sonegação mais alta na cadeia de determinados segmentos”, explica André Horta, diretor do Comsefaz. “A substituição equaliza a cobrança para todos e torna o mercado mais competitivo, já que os custos são iguais para todos. Isso garante a arrecadação, que não pode ser ameaçada, principalmente em tempo de crise”, complementa Horta.

Segundo levantamento do JOTA junto ao Ministério da Economia, os estados do Paraná, Goiás e Rio Grande do Sul abriram mão da substituição tributária para segmentos como água mineral e material de construção desde o início de 2020. Consultadas, porém, as secretarias de fazenda estaduais afirmaram que as mudanças não ocorreram por conta da pandemia, mas por estratégia tributária.

Nas notas elaboradas pelo Comsefaz, a entidade ressalta que a grande maioria das mercadorias sujeitas ao regime continuam sendo comercializadas, mesmo diante da pandemia da Covid-19. “As pessoas continuaram e continuam se alimentando, se higienizando, limpando suas casas, utilizando medicamentos, tratando de seus animais domésticos, trabalhando em casa, utilizando energia elétrica e serviços de comunicação, de forma que as mercadorias atinentes aos segmentos supramencionados continuam sendo consumidas e inúmeros fatos geradores do ICMS persistem se concretizando”.

As notas ressaltam ainda que a suspensão do regime de substituição tributária “provocaria um colapso no sistema de arrecadação das unidades federadas, o que comprometeria a manutenção da governabilidade e a prestação ininterrupta dos serviços públicos essenciais à população

Projetos

Os dois projetos que tramitam no Congresso Nacional pretendem alterar a substituição tributária, porém sob argumentações diferentes.

No projeto do deputado Luís Miranda (DEM-DF), os impostos e contribuições cobrados de forma antecipada serão exigidos após a ocorrência do fato gerador presumido, ou seja, a proposta prorrogaria a data de recolhimento para o momento de saída, no final da cadeia. A alteração deve durar enquanto houver o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus

Já o projeto da senadora Soraya Thronicke (PSL-MS) acrescenta um dispositivo na Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir, que prevê a suspensão da substituição tributária todas as vezes em que for decretado estado de sítio, estado de defesa ou calamidade pública, como o que ocorre atualmente pelo avanço do coronavírus.

A autora pondera que “entre a praticidade tributária para a arrecadação e a capacidade contributiva do contribuinte, no atual cenário em que nos encontramos, deve-se priorizar o segundo, preservando ou socorrendo a economia, empregos e rendas, além de afastar as presunções tributárias fictícias para a antecipação de tributos com base em fato geradores que certamente não estão ocorrendo”.

Fonte: Jota